Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2017, Az. 8 AZR 90/15

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin rückständiges Entgelt für die [X.]onate Januar bis Dezember 2013 sowie eine rückständige Jahressonderzahlung für das [X.] schuldet.

Die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, betreibt eine große Rehabilitationsklinik. Ausweislich der aktuellen Handelsregisterauszüge ist persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der [X.] die [X.] Kommanditistin der [X.] ist die [X.]. Deren Komplementärin ist die [X.] Kommanditistin der [X.] ist die [X.]. Nach den [X.]eststellungen des [X.] wurde die [X.] mit Wirkung zum 1. Januar 2002 Gesellschafterin der [X.].

Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 1997 bei der [X.] als Krankenschwester beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 14. Juli 1997 heißt es auszugsweise:

Unter dem 9. April 2008 schlossen die Beklagte und ihr Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung“ (im [X.]olgenden [X.]) ab. Diese hat ua. den folgenden Inhalt:

Die Klägerin unterzeichnete den ihr angebotenen Änderungsvertrag nicht.

In einem von mehreren zwischen den Parteien über die Höhe der Vergütung der Klägerin geführten Verfahren erließ das [X.] am 15. [X.]ebruar 2007 unter dem Aktenzeichen - 8 Ca 4612/06 - ein Urteil mit ua. folgendem Tenor:

Die Beklagte zahlte an die Klägerin in der [X.] von Januar bis [X.]ärz 2013 eine Vergütung iHv. monatlich 2.779,00 Euro brutto und in der [X.] von April bis Dezember 2013 iHv. monatlich 2.810,00 Euro brutto.

Die Klägerin hat mit der Klage die Differenz zwischen der ihr für die [X.]onate Januar bis Dezember 2013 gezahlten Vergütung und der sich für diesen [X.]raum aus der [X.] 9b Stufe 5 der [X.] zum [X.] ergebenden Vergütung sowie rückständige Jahressonderzahlung für das [X.] geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis fänden der [X.] sowie der [X.] in ihrer jeweils geltenden [X.]assung, und damit auch § 20 [X.] Anwendung. Zudem schulde ihr die Beklagte ein Entgelt nach der [X.] 9b Stufe 5 der Anlage 4 zum [X.]. Beides stehe aufgrund der Entscheidung des [X.] vom 15. [X.]ebruar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) rechtskräftig fest.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde nicht der [X.] zeitdynamisch, sondern der [X.] statisch Anwendung. Sie sei aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.] ua. ([X.] 18. Juli 2013 - [X.]/11 -) nicht an die dynamische Verweisung in § 2 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 14. Juli 1997 gebunden. Die [X.] habe zum 1. Januar 2002 sämtliche Gesellschaftsanteile an ihr, der [X.], übernommen ([X.]) und übe seitdem die Kontrolle über sie aus. Hierin liege ein Unternehmensübergang iSd. Richtlinie 2001/23/[X.]. Da sie zudem als privatrechtlich organisiertes Unternehmen weder auf das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst Einfluss nehmen könne, noch die [X.]öglichkeit habe, dem tarifschließenden Arbeitgeberverband beizutreten, sei eine dynamische Bindung an den [X.] und den [X.] mit Art. 3 der Richtlinie 2001/23/[X.] und Art. 16 der Charta der Grundrechte der [X.] (im [X.]olgenden GRC) unvereinbar. Aus dem rechtskräftigen Urteil des [X.] vom 15. [X.]ebruar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) ergebe sich nichts anderes. Durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] in Sachen [X.] ua. ([X.] 18. Juli 2013 - [X.]/11 -) werde dessen Rechtskraft durchbrochen. Jedenfalls könne die Klägerin Leistungen allenfalls nach [X.]aßgabe der [X.] beanspruchen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. [X.]it der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu.

[X.] Die Klägerin hat für die Monate Januar bis Dezember 2013 einen Anspruch auf rückständiges Entgelt iHv. insgesamt 6.072,09 Euro brutto. Aufgrund des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) steht rechtskräftig fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Entgelt nach der [X.] 9b Stufe 5 der Anlage 4 zum [X.] ([X.] - Geltungsbereich § 40 BT-K bzw. § 40 BT-B) zu zahlen. Danach schuldet die Beklagte der Klägerin rückständiges Entgelt für die Monate Januar bis Dezember 2013 iHv. insgesamt 6.072,09 Euro brutto.

1. Aufgrund des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) steht rechtskräftig fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Entgelt nach der [X.] 9b Stufe 5 der Anlage 4 zum [X.] ([X.] - Geltungsbereich § 40 BT-K bzw. § 40 BT-B) zu zahlen. An diese Feststellung ist der Senat nach § 322 Abs. 1 ZPO gebunden (zur Rechtskraft von [X.] vgl. etwa [X.] 21. Oktober 2015 - 4 [X.] - Rn. 14; 16. April 1997 - 4 [X.] - zu [X.] 4 der Gründe). Die Rechtskraft bewirkt, dass (unter den Parteien) über das Bestehen oder Nichtbestehen der aus dem vorgetragenen Sachverhalt im Urteil hergeleiteten Rechtsfolge eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, die erkannte Rechtsfolge also unangreifbar ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn in einem nachfolgenden Prozess über den gleichen prozessualen Anspruch gestritten wird, sondern auch dann, wenn es sich - wie hier - zwar um einen anderen Anspruch handelt, für diesen aber - wie hier - die bereits rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge vorgreiflich ist. Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen [X.] als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen. Das Wiederholungsverbot („ne bis in idem“) zwingt das Gericht, die präjudizielle Wirkung der Vorentscheidung ohne erneute sachliche Prüfung zu beachten (vgl. etwa [X.] 20. November 2003 - 8 [X.] - zu II 2 a aa der Gründe mwN; 11. Mai 2000 - 2 [X.] - zu II 2 b bb der Gründe, [X.]E 94, 313; [X.] 6. März 1985 - [X.] - zu 1 der Gründe).

a) Zwar heißt es im Tenor des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -), dass festgestellt wird, „dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 01.07.2006 nach der [X.] 9 b Stufe 6 der [X.] Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) vom 13.09.2005 zu vergüten“. Dieser Tenor ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin ein Entgelt nach der [X.] 9b Stufe 5 der maßgeblichen [X.] in ihrer jeweils geltenden Fassung zu zahlen. Dies war im [X.], für das die Klägerin Ansprüche geltend macht, die Anlage 4 zum [X.] ([X.] - Geltungsbereich § 40 BT-K bzw. § 40 BT-B). Die im Urteil angeführte Anlage 5 zum [X.] ist in der Anlage 4 zum [X.] aufgegangen. Durch Ziff. 3 des Urteilstenors ist zudem klargestellt, dass die [X.] in ihrer jeweils geltenden Fassung zur Anwendung kommt. Soweit im Urteil des [X.] vom 15. Februar 2007 die Stufe 6 der [X.] 9b genannt wird, ist der Tenor dahin auszulegen, dass die höchste Stufe gemeint ist. Das war sowohl im [X.] als auch im [X.] die Stufe 5; eine Stufe 6 gab es - auch damals - in der [X.] 9b nicht. Darüber, dass für die Klägerin die Stufe 5 maßgeblich ist, streiten die Parteien zudem nicht.

b) Entgegen der Annahme der [X.] folgt aus den Bestimmungen der [X.] nichts Abweichendes. Zwar heißt es in § 2 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 14. Juli 1997, dass für das Arbeitsverhältnis auch die für die Beklagte erlassenen Betriebsvereinbarungen gelten. Allerdings finden die Bestimmungen der [X.] auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Nach I[X.] der [X.] besteht Einvernehmen zwischen den Betriebspartnern, dass die Rechte aus der Betriebsvereinbarung unmittelbar zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber bestehen. Nach der von den Betriebspartnern unter [X.] zum Geltungsbereich der [X.] getroffenen Abrede gilt diese nur für Arbeitnehmer, die den in der Anlage befindlichen Änderungsvertrag unterzeichnet haben. Eine solche Änderungsvereinbarung hat die Klägerin jedoch nicht unterzeichnet, weshalb offenbleiben kann, ob es sich bei der [X.] überhaupt um eine Betriebsvereinbarung im Rechtssinne handelt.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] kann vorliegend dahinstehen, ob die Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) durch eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] überhaupt durchbrochen werden kann und ob das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 18. Juli 2013 (- [X.]/11 - [[X.] ua.]) überhaupt den Inhalt hat, den die Beklagte dieser Entscheidung entnimmt. Selbst wenn beides der Fall sein sollte, würde das Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.] ua. ([X.] 18. Juli 2013 - [X.]/11 -) nicht zu einer Durchbrechung der Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) führen. Weder der von der [X.] angeführte Umstand, dass die [X.] sämtliche Gesellschaftsanteile an ihr, der [X.], übernommen hat, noch der von der [X.] vorgetragene Umstand, dass die [X.] seitdem die tatsächliche Kontrolle, dh. die tatsächliche Herrschaftsmacht über sie ausübt, führen dazu, dass der vorliegende Sachverhalt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/[X.] und von Art. 16 GRC fällt. Der bloße Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen und die Ausübung von Herrschaftsmacht über dieses Unternehmen durch ein anderes Unternehmen genügen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht für die Annahme eines Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen iSd. Richtlinie 2001/23/[X.].

aa) Zwar trifft es zu, dass im Anwendungsbereich des Unionsrechts die Verpflichtung zur Einhaltung der in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte, darunter Art. 16 GRC, besteht (vgl. dazu - neben Art. 51 Abs. 1 GRC - die [X.]Rspr. des [X.], ua. 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 62 mwN). Außerhalb unionsrechtlich geregelter Fallgestaltungen finden diese Grundrechte allerdings keine Anwendung ([X.]Rspr., ua. [X.] 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [Biuro podróży Partner] Rn. 24 mwN). Demnach wären Art. 16 GRC und das Urteil in der Rechtssache [X.] ua. ([X.] 18. Juli 2013 - [X.]/11 -) hier nur zu beachten, wenn eine unionsrechtlich geregelte Fallgestaltung iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] vorläge.

bb) Dies ist aber nicht der Fall. Der vorliegende Sachverhalt fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Insbesondere handelt es sich nicht um einen - auch bei der Auslegung und Anwendung von § 613a BGB maßgebend zu berücksichtigenden - Übergang iSd. Richtlinie 2001/23/[X.]. Dies ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]. Deshalb kommt es hier - anders als die Beklagte meint - weder auf das Urteil in der Rechtssache [X.] ua., noch auf Art. 16 GRC oder das in diesem Zusammenhang ergangene Vorabentscheidungsersuchen des [X.] des [X.] vom 17. Juni 2015 in den Sachen - 4 [X.] (A) - ([X.]E 152, 12) sowie - 4 [X.] (A) - an.

(1) Die Richtlinie 2001/23/[X.] betrifft die „Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen“.

Die Richtlinie 2001/23/[X.] soll nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten. Für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/[X.] ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buch[X.]b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa [X.] 26. November 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 31; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] da [X.] ua.] Rn. 25; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 42 mwN, Slg. 2011, [X.] zur [X.]/[X.]; 29. Juli 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 26, Slg. 2010, [X.]; 13. September 2007 - [X.]/05 - [[X.] ua.] Rn. 31, Slg. 2007, [X.]; 26. September 2000 - [X.]/99 - [Mayeur] Rn. 32, Slg. 2000, [X.] zur [X.]/[X.]). Darauf, ob es sich dabei um ein Unternehmen, einen Betrieb oder einen Unternehmens- oder Betriebsteil - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] da [X.] ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 30, Slg. 2011, [X.]).

Im Übrigen ist die Richtlinie 2001/23/[X.] nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nur in den Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die [X.] gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt (ua. [X.] 26. November 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 28; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] da [X.] ua.] Rn. 24 mwN; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 29 mwN). Ein „Übergang“ iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfordert eine Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber ([X.]Rspr., ua. [X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN; 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 60 mwN, Slg. 2011, [X.]). Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anzuwendenden Bestimmungen des nationalen Rechts, hier: § 613a BGB, maßgebend.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 1 Abs. 1 Buch[X.]c der Richtlinie 2001/23/[X.]. Diese Bestimmung stellt entgegen der Rechtsauffassung der [X.] keine „Ausnahme“ dar. Sie stellt vielmehr (nur) klar, dass die Richtlinie für öffentliche Unternehmen gilt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht ([X.] 26. November 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 24; 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 25, Slg. 2011, [X.]). Ausgenommen sind nur die strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung oder die Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer öffentlichen Verwaltung auf eine andere ([X.] 26. September 2000 - [X.]/99 - [Mayeur] Rn. 33, Slg. 2000, [X.]; 15. Oktober 1996 - [X.]/94 - [[X.]] Rn. 14 f., Slg. 1996, I-4989).

(2) Vorliegend ist keine Übernahme iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfolgt, denn es fehlt an einem Wechsel in der natürlichen oder juristischen Person, die die [X.] gegenüber den Beschäftigten eingeht; es fehlt an einer Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber. Weder der von der [X.] angeführte Umstand, dass die [X.] sämtliche Gesellschaftsanteile an der [X.] übernommen hat, noch der von ihr vorgetragene Umstand, dass die [X.] seitdem die tatsächliche Kontrolle, dh. die tatsächliche Herrschaftsmacht über sie ausübt, ändern etwas daran, dass nach wie vor die Beklagte Arbeitgeberin ist. Beide Umstände betreffen lediglich das ([X.] der [X.] zur [X.]. Der Fortbestand und die Identität der [X.] werden durch die Übernahme der Gesellschaftsanteile und die Ausübung von Herrschaftsmacht durch die [X.] nicht berührt (vgl. etwa [X.] 3. November 2015 - II ZR 446/13 - Rn. 27; 8. November 1965 - II [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.]Z 44, 229; [X.] 12. Juli 1990 - 2 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe).

Damit liegt der vorliegende Sachverhalt auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 16 GRC.

(3) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind insbesondere durch die unter Rn. 21 bis 23 angeführten Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] ausreichend geklärt.

2. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch der Klägerin auf rückständiges Entgelt für die Monate Januar bis Dezember 2013 auf insgesamt 6.072,09 Euro brutto. Das Tabellenentgelt nach der [X.] 9b Stufe 5 der Anlage 4 zum [X.] ([X.] - Geltungsbereich § 40 BT-K bzw. § 40 BT-B) betrug in der [X.] von Januar bis Juli 2013 monatlich 3.289,07 Euro brutto und in der [X.] von August bis Dezember 2013 monatlich 3.335,12 Euro brutto. Dies führt unter Abzug der von der [X.] an die Klägerin gezahlten Bruttovergütung zu der eingeklagten Entgeltdifferenz iHv. insgesamt 6.072,09 Euro brutto. Im Übrigen ist die Beklagte der Berechnung der Klägerin nicht entgegengetreten.

I[X.] Die Beklagte ist zudem verpflichtet, an die Klägerin eine rückständige Jahressonderzahlung für das [X.] iHv. 2.355,81 Euro brutto zu zahlen. Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 20 [X.].

1. Aufgrund des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) steht rechtskräftig fest, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst ([X.]) vom 13. September 2005 einschließlich der diese Vorschriften ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Auch an diese Feststellung ist der Senat aus den unter Rn. 14 angeführten Gründen nach § 322 Abs. 1 ZPO gebunden. Dass dabei der Tarifvertrag für den Bereich der [X.] ([X.]) und nicht der für den Bereich des [X.] oder der [X.] ([X.]) einschlägig ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] kann wiederum dahinstehen, ob die Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) durch eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] überhaupt durchbrochen werden kann und ob das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 18. Juli 2013 (- [X.]/11 - [[X.] ua.]) überhaupt den Inhalt hat, den die Beklagte dieser Entscheidung entnimmt. Selbst wenn beides der Fall sein sollte, würde das Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.] ua. ([X.] 18. Juli 2013 - [X.]/11 -) nicht zu einer Durchbrechung der Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 15. Februar 2007 (- 8 Ca 4612/06 -) führen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen unter Rn. 17 ff. Bezug genommen.

3. Anders als die Beklagte meint, ergibt sich - wie unter Rn. 16 ausgeführt - aus den Bestimmungen der [X.] auch im Hinblick auf die Jahressonderzahlung nichts Abweichendes.

4. Der Anspruch der Klägerin auf rückständige Jahressonderzahlung nach § 20 Abs. 1 [X.] beläuft sich nach § 20 Abs. 2 [X.] auf 2.355,81 Euro brutto.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] beträgt die Jahressonderzahlung bei Beschäftigten, für die - wie für die Klägerin - die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, in den [X.]n 9 bis 12, und damit auch in der [X.] 9b [X.] des der/dem Beschäftigten in den Kalendermonaten Juli, August und September durchschnittlich gezahlten monatlichen Entgelts. Das durchschnittliche monatliche Entgelt der Klägerin in ihrer [X.] 9b belief sich in den Monaten Juli bis September 2013 auf 3.319,77 Euro brutto. [X.] davon sind 2.655,81 Euro brutto. Nach Abzug der von der [X.] gezahlten 300,00 Euro ergibt sich damit ein restlicher Anspruch iHv. 2.355,81 Euro. Die Beklagte ist der Berechnung der Klägerin auch insoweit nicht entgegengetreten.

II[X.] [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.