Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2006, Az. IX ZR 101/04

[X.] BESCHLUSS [X.] ZR 101/04 vom 9. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 9. Februar 2006 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 2. April 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 117.353,45 • festgesetzt. Gründe: Die Sache wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Überzeugung ge-wonnen, dass die Aufträge der Firmen [X.]und [X.]nicht nur zum Schein erteilt worden waren und dass die Klägerin zur Lieferung in der Lage gewesen wäre. Auf Fragen der Beweislast kommt es damit nicht an. Hinsichtlich des Auf-trags der D.

GmbH hatte die Beklagte in zweiter Instanz nur 2 - 3 - noch behauptet, die Klägerin hätte trotz der Verbotsverfügung erfüllen können; auf das Vorliegen eines Scheingeschäfts hatte sie sich insoweit nicht mehr be-rufen. Die Frage, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens hinzuweisen (§ 254 Abs. 2 Satz 1 [X.]), stellte sich nicht, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, wie sie auf einen solchen Hinweis reagiert hätte. Grundsätzlich ist insoweit zwar der Geschädigte - hier also: die Klägerin - darlegungs- und beweispflichtig. Zu seinen Gunsten greift jedoch der Beweis des ersten Anscheins für die Nutzlosigkeit eines [X.] ein, wenn der Schädiger im Rechtsstreit seine Verpflichtung durch alle Instanzen hindurch bestreitet ([X.], Urt. v. 20. Oktober 1955 - [X.], [X.] 1956, 110; [X.]/[X.], Handbuch der Beweislast im [X.]. § 254 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.] (Bearb. 2005) § 254 Rn. 78). So liegt der Fall hier. 3 Die Frage, ob die Klägerin aus Gründen der Schadensminderung gehal-ten war, schon vor dem 17. Januar 2002 Widerspruch einzulegen, hat das [X.] unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegen-den Einzelfalles verneint. Warum die Sache angesichts dessen grundsätzliche Bedeutung haben soll, legt die Beklagte nicht hinreichend dar (vgl. [X.]Z 154, 288, 291). 4 - 4 - Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 5 Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.03.2003 - 81 O 168/02 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 6 U 43/03 -