Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2003, Az. V ZR 47/02

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 47/02Verkündet am:28. März 2003K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 28. März 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Januar 2002 aufgeho-ben.Die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 6. Juni 2001 wird hinsichtlich des [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage insoweit alsunzulässig abgewiesen wird.Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen [X.] [X.] GmbH. Diese traf am 1. Dezember 1994 mit [X.] eine Vereinbarung, wonach sie das Recht erhielt, auf- 3 -10 Jahre Seitenablagerungsvolumen von insgesamt 300.000 cbm im Rahmenvon Straßenbauprojekten im Bereich der Vertragspartnerin kostenlos in [X.] zu nehmen. Die Gesamtschuldnerin lagerte 30.000 cbm ab, bevor überihr Vermögen das [X.] eröffnet wurde. Der [X.]tellte den Betrieb ein.Er möchte das Ablagerungsrecht durch Verkauf für die Masse verwertenund verlangt von den Beklagten, für die das Straßenbauamt seiner [X.] gehandelt hat, klageweise die Feststellung, daß ihm dieses Recht zustehtund daß die Beklagten verpflichtet sind, im Zusammenhang zukünftiger [X.] in Verbindung mit Planfeststellungsverfahren geeignete Volumen zurInanspruchnahme durch den Kläger einzuplanen und bereitzustellen. [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat ihr stattge-geben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung deslandgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung [X.].Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht ist der Auffassung, eine Auslegung der Vereinba-rung vom 1. Dezember 1994 ergebe, daß das Ablagerungsrecht kein Recht sei,das allein der Gemeinschuldnerin habe zustehen sollen. Es sei daher mit derenInsolvenz und Betriebseinstellung nicht untergegangen und könne von [X.] verwertet werden. Soweit das [X.] aufgrund der Beweisaufnah-me zu einem anderen Ergebnis gelangt sei, sei ihm nicht zu folgen. Dazu be-- 4 -dürfe es keiner erneuten Beweisaufnahme, da das [X.] von dem recht-lich falschen Ausgangspunkt ausgegangen sei, dem Wortlaut der [X.] sei das Ablagerungsrecht ein höchst persönliches Recht der Gemein-schuldnerin gewesen, und diesen Wortlaut habe die Beweisaufnahme nichterschüttert. Richtig sei demgegenüber, daß der Wortlaut der Vereinbarung [X.] der Gemeinschuldnerin nicht einschränke, so daß den Beklagten [X.] obgelegen habe, die Höchstpersönlichkeit des Rechts zu beweisen.Dies habe die Beweisaufnahme nicht ergeben.[X.] Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klage mit bei-den Anträgen zulässig [X.]) Das ist nur hinsichtlich des ersten Antrags auf Feststellung des Be-stehens des Rechts zutreffend. Soweit die Revision meint, dem Kläger fehledas Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil er selbst keine Ablagerun-gen beabsichtige und vielmehr das Recht abtreten wolle, ist ihr nicht zu folgen.Die Möglichkeit der Abtretung setzt die Inhaberschaft des Rechts voraus. [X.] die Beklagten dem Kläger streitig; denn sie stellen sich auf den Stand-punkt, das Ablagerungsrecht habe nur der Gemeinschuldnerin zugestanden.Daraus folgt das [X.] -b) Der zweite Antrag ist unzulässig. Ihm fehlt allerdings entgegen [X.] der Revision das Feststellungsinteresse nicht deswegen, weil erkein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien betrifft. Denn die ver-langte Einstellung von Ablagerungsvolumen in die zukünftige Planung [X.] Beklagten dient ersichtlich der Sicherung des mit dem Klageantrag zu 1behaupteten Rechts. Der Klageantrag zu 2 ist somit auf Teilaspekte des selbenkonkreten Rechtsverhältnisses ausgerichtet wie der Klageantrag zu 1.Das Feststellungsinteresse ist indes aus anderen Gründen zu vernei-nen. Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt voraus, daßdem Recht oder der Rechtslage des [X.] eine gegenwärtige Gefahr durchUnsicherheit droht ([X.], 144, 147; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 256Rdn. 8). Daran mangelt es. Die Beklagten machen dem Kläger zwar das Rechtauf Ablagerung an sich streitig. Daß sie sich, [X.]n das Recht bestehen sollte,auch weigern würden, zukünftig Vorsorge dafür zu treffen, daß genügend Ab-lagerungsfläche zur Verfügung steht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.Nur um diese zukünftige Vorsorge geht es aber bei dem Klageantrag zu 2.2. Das angefochtene Urteil unterliegt im übrigen der Aufhebung, weil dieRüge der Revision berechtigt ist, das Berufungsgericht habe § 398 ZPO ver-letzt. Die Norm stellt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen in Absatz 1 indas pflichtgemäße Ermessen des [X.]. Dies gilt auch für die Frage,ob das Berufungsgericht eine vor dem [X.] durchgeführte Beweisauf-nahme wiederholen muß. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] besteht für das Berufungsgericht aber eine Rechtspflicht zu einererneuten Vernehmung eines Zeugen, [X.]n es die protokollierte Aussage vordem erstinstanzlichen Gericht anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht- 6 -beimessen will als die Vorinstanz ([X.], Urt. v. 2. Juni 1999, [X.] 1999, 2972, 2973; Urt. v. 12. November 1991, [X.] 369/90, NJW 1992,741, 742; Urt. v. 20. November 1984, [X.] 73/83, NJW 1985, 3078 f) oder[X.]n es die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlich vernommenen Zeugen [X.] beurteilen möchte als das Erstgericht ([X.], Urt. v. 15. Oktober 1992,III [X.], NJW-RR 1993, 213, 214; Urt. v. 20. Oktober 1987, [X.]/86,NJW 1988, 484; Urt. v. 20. November 1984, [X.] 73/83, NJW 1985, 3078,3079). Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen.Das [X.] hat sich aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme,insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen L. , die Gewißheit ver-schafft, daß die Parteien der Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 darin einigwaren, daß das Ablagerungsrecht nur für Baumaßnahmen der Gemeinschuld-nerin gelten sollte. Nur [X.]n sie vertraglich bei Baumaßnahmen [X.], habe sie kostenlos abkippen dürfen. Nur ihr habe die Vereinbarung zugutekommen sollen, keinem [X.].Über diese Würdigung, die sich eng an die Aussagen der [X.]und [X.]hält, setzt sich das Berufungsgericht hinweg undkommt zu dem gegenteiligen Ergebnis, daß nämlich eine Bindung des [X.] an die Gemeinschuldnerin und an Baumaßnahmen, an der siebeteiligt war bzw. sein würde, nicht vereinbart gewesen sei. Zu dieser abwei-chenden Wertung konnte das Berufungsgericht ohne erneute Anhörung [X.] nicht deswegen kommen, weil das Ergebnis - wie das [X.] - von einem anderen rechtlichen Ausgangspunkt her gewonnen [X.]. Dies trifft nämlich nicht zu. Das [X.] hat entgegen der [X.] keine Beweislastentscheidung getroffen, von der das- 7 -Berufungsgericht bei anderer Verteilung der Beweislast hätte abweichen [X.]. Die Urteilsgründe ergeben vielmehr, daß "die durchgeführte Beweisauf-nahme ... zur vollen Überzeugung des Gerichtes" die von ihm der Entschei-dung zugrunde gelegten Tatsachen ergeben hat. Dieses Beweisergebnis istunabhängig davon maßgeblich, für welchen Inhalt des [X.] der Vereinbarung sprechen mag.Das Berufungsurteil hat daher insgesamt keinen Bestand.[X.] das Berufungsgericht nach erneuter Beweisaufnahme - nach denbisherigen Aussagen nicht naheliegend - zum selben Ergebnis gelangen, stün-den die weiteren Angriffe der Revision einem erneuten Stattgeben der Klagenicht entgegen.1. Beide Beklagte sind passiv legitimiert. Da die Vollmacht des [X.], sowohl für das Land als auch für [X.] zu handeln, unstreitig ist, ist allein entscheidend, für [X.] er aufgetretenist. Daß er für das Land, den Beklagten zu 2, gehandelt hat, ergibt sich daraus,daß das Straßenbauamt als Landesbehörde stets für das Land auftritt. Einesbesonderen Hinweises darauf bedurfte es nicht. Ein Auftreten auch für die [X.] zu 1 ([X.]) ergibt sich vorliegend aus dem Umstand (§ 164 Abs. 1Satz 2 BGB), daß es vor allem um Straßenbaumaßnahmen ging, die im Auftra-ge des [X.]es durchgeführt werden (Art. 90 Abs. 2 GG; Ausbau der [X.]es-straße 174). Daran ändert auch nichts der Hinweis der Revision, es sei unwi-- 8 -derlegter Vortrag der Beklagten, daß das Straßenbauamt bei Abschluß [X.] nicht im Wege der [X.]esauftragsverwaltung tätig gewesen sei.Die Maßnahme, für die u.a. das Ablagerungsrecht vereinbart wurde, unterlagder [X.]esauftragsverwaltung. Wenn das Straßenbauamt die [X.] nur für das Land hätte schließen wollen, hätte es einer [X.] Klarstellung bedurft.2. Nicht zu folgen ist der Revision auch insoweit, als sie meint, die [X.] vom 1. Dezember 1994 sei [X.]) Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis (§ 57 VwVfG) liegt [X.]. Die Revision verweist nicht auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen, [X.] die schriftlich gefaßte Vereinbarung nicht alle Abreden enthält, die nachdem Willen der Vertragschließenden Bestandteil der Vereinbarung [X.] werden sollten. Daß ursprünglich einmal eine Gegenleis-tung von der Gemeinschuldnerin geschuldet war, die Gegenstand einer [X.] vom 17. Juli 1992 war, ist insoweit ohne Belang. Diese frühere [X.] ist ausdrücklich aufgehoben worden. Über das Schicksal dieser Ge-genleistung, ob sie weiter geschuldet oder möglicherweise schon erbracht war,verhält sich der Vortrag nicht.b) Die Vereinbarung ist auch nicht nichtig, weil ein Verwaltungsakt ent-sprechenden Inhalts rechtswidrig gewesen wäre (§ 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). [X.], daß sich die Beklagten durch die Vereinbarung im Hinblick auf zu-künftige Planungen gebunden hätten, wird vom Sachvortrag nicht gestützt undkommt auch nicht ernsthaft in Betracht. Die Verpflichtung geht allein dahin,- 9 -Volumina zur Ablagerung von Erdmassen zur Verfügung zu stellen. Das [X.] Planungshoheit unberührt.[X.] Krüger KleinGaierSchmidt-Räntsch