Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2001, Az. V ZR 462/99

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 462/99Verkündet am:26. Januar 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Januar 2001 durch [X.], Prof. Dr. [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Unter Verwerfung der Rechtsmittel der Parteien im übrigen wirdauf die Revision des [X.] das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 27. September 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es den Hilfsantrag des [X.] abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in derG. straße von [X.]. Sie beabsichtigten, durch Neu- und Umbautenauf ihren Grundstücken Ladenlokale mit einer dazwischen liegenden, [X.] zu nutzenden [X.] zu errichten. Mit notariellem Vertrag("Dienstbarkeitsvertrag") vom 4. Oktober 1990 regelten sie die bauliche Ge-- 3 -staltung der Gebäude sowie die beiderseitigen Rechte und Pflichten bei [X.], Benutzung und Unterhaltung der Passage. Die Passage sollte [X.] von der [X.] aus gesehen - vorderen Teil auf einem Grundstückdes [X.]n (Flurstück Nr. 346) entlang der Grenze zu einem Grundstückdes [X.] (Flurstück Nr. 384) entstehen. Im weiteren Verlauf sollte die Pas-sage über das Grundstück Flurstück Nr. 384 führen. Der Kläger verpflichtetesich zur Herstellung des Oberbodenbelags, der Deckenverkleidung und [X.] der Passage. Im übrigen vereinbarten die Parteien:"1.Der Verpflichtete (scil. [X.]r) ist zur Bebauung seiner Grundstük-ke dann verpflichtet, wenn der Berechtigte (scil. Kläger) Bebauungbzw. Umbau seiner Grundstücke durchführt. Der Berechtigte über-nimmt dagegen gegenüber dem Verpflichteten keine Verpflichtung [X.] bzw. zum Umbau. Hinsichtlich der inneren Aufteilung unddes Innenausbaus ergeben sich gegenüber keinem der [X.]. Die Gestaltung der [X.] und [X.] der Ladenpassage auf der Parzelle 346 haben jedoch,sofern gebaut wird, gemäß der als Anlage beigefügten Ansicht zuerfolgen.2. Die Breite ... der Passage verringert sich von 5 auf ca. 3 Meter, be-ginnend an der Grenze zum herrschenden Grundstück 384. Die [X.] ist auf dem anliegenden Lageplan rautiert dargestellt.3.Der Verpflichtete ist berechtigt und verpflichtet, bis zur Grenze [X.] auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten [X.] (sowie auf dem Grundstück 345) Läden zu errichten, dievon der Passage aus zugänglich sind.5. Die Errichtung der vom Verpflichteten auf den Grundstücken 345 [X.] zu errichtenden Gebäude hat in zeitlicher Koordination mit dervom Berechtigten beabsichtigten Baumaßnahme auf den [X.] Grundstücken (scil. Flurstück 384 und weitere) zu erfolgen."- 4 -1992 errichtete der Kläger ein gewerblich genutztes Gebäude sowie denauf seinem Grundstück liegenden Teil der Passage. Durch einen Planungs-oder [X.] gerieten dabei das Niveau des Gebäudes und derPassage auf dem Grundstück Nr. 384 um 50 cm höher, als dies nach der ge-meinsamen Planung der Parteien vorgesehen war. Auf dem Grundstück [X.] wurde erst 1995 mit den Bauarbeiten begonnen, anfangs von einemDritten, an den der [X.] sein Grundstück zwischenzeitlich veräußert hatteund von dem er es später zurückerwarb.Mit seiner am 9. Dezember 1995 zugestellten Klage hat der Kläger ur-sprünglich beantragt, den [X.]n zu verurteilen, ein Gebäude entsprechenddem Lageplan ("Grundrißzeichnung") sowie der Ansicht zu errichten. [X.] stellte der [X.] den Bau mit Ausnahme eines Ladens, deran den höheren Passagenteil auf dem Grundstück des [X.] grenzt, fertig.Auf Anregung des Gerichts hat der Kläger daraufhin die Feststellung beantragt,daß der [X.] nicht so gebaut habe, wie es in dem Dienstbarkeitsvertragvereinbart worden sei. Der [X.] hat mit der Widerklage vom Kläger [X.] des [X.] in der Erdgeschoß-Passage des [X.], der Deckenverkleidung und der Abschlußtür in derPassage ([X.] zu a) sowie die Anlage des Passagenübergangsauf dem Grundstück Nr. 384 in der Weise verlangt, daß dort eine Höhe desfertigen Oberbodens von 66,52 m über NN erreicht wird ([X.] zub). Das [X.] hat der Feststellungsklage stattgegeben und die [X.] abgewiesen.Im Berufungsverfahren hat der Kläger hilfsweise beantragt, festzustellen,daß der [X.] verpflichtet ist, ihm den eingetretenen und den künftig [X.] -stehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, "daß der [X.] anders gebaut hat, als es in dem Dienstbarkeitsvertrag ... steht". [X.] hat hilfsweise zu dem [X.] zu b) beantragt, den [X.] verurteilen, die bestehende Höhendifferenz zwischen den Grundstücken [X.] und 346 im Bereich des Passagenübergangs durch Herstellung einer Zwi-schentreppe auszugleichen, äußerst hilfsweise festzustellen, daß der Klägerverpflichtet ist, ihm sämtlichen bereits entstandenen und zukünftigen Schadenaus der Höhendifferenz zu ersetzen. Das [X.] hat die Klage ab-gewiesen und den [X.] zu a) zugesprochen. Im übrigen hat [X.] Widerklage abgewiesen.Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], mit der er das Beru-fungsurteil bekämpft, soweit es zu seinem "Nachteil die Klage abgewiesen [X.] Widerklage stattgegeben hat". Mit der Anschlußrevision verfolgt der [X.] den hilfsweise zum [X.] zu b) gestellten [X.] weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, die Feststellungsklage sei mit [X.] unzulässig, weil sie nicht das Bestehen oder Nichtbestehen einesRechtsverhältnisses, sondern eine Tatsachenfeststellung zum Gegenstandhabe. Zweifelhaft sei die hinreichende Bestimmtheit des hilfsweise gestelltenFeststellungsantrages. Jedenfalls aber sei dieser unbegründet. Für einen- [X.] des [X.] wegen Verzugs aus § 286 Abs. 1 [X.] aus § 326 Abs. 1 BGB sei nichts ersichtlich. Des weiteren lägen auch [X.] maßgeblichen Verstöße des [X.]n gegen vertragliche Bebauungs-pflichten vor, die einen Schadenersatzanspruch des [X.] auslösen könnten.Dagegen bestehe der vom [X.]n mit der Widerklage geltend gemachteAnspruch auf Durchführung der Arbeiten in der Passage aus dem [X.]. Der [X.] sei an der Geltendmachung seines vertraglichenErfüllungsanspruchs nicht nach § 242 BGB gehindert. Angesichts des Kosten-volumens der gesamten Maßnahme sei es nicht unverhältnismäßig, vom Klä-ger zu verlangen, den [X.] großflächig abzureißen und neuaufzubringen.I[X.] hält den Angriffen der Revision des [X.] nicht stand.1. Allerdings ist das Rechtsmittel unzulässig, soweit es die Abweisungder mit dem Hauptantrag erhobenen Feststellungsklage angreift. Es fehlt inso-weit an der erforderlichen Rechtsmittelbegründung (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).Bei einer umfassenden Anfechtung muß die Revisionsbegründung das ge-samte Berufungsurteil in Frage stellen. Soweit hinsichtlich eines von [X.] kein konkreter Angriff erfolgt, muß wenigstens eine [X.] durchgehend erfassende Rüge erhoben werden ([X.], Urt. [X.] November 1999, [X.], [X.], 947). Daran fehlt es hier. DieRevisionsbegründung enthält keine Angriffe gegen die die Abweisung des- 7 [X.] tragende Erwägung, dieser sei auf die Feststellung einer Tatsa-che gerichtet.2. Soweit die Revision den hilfsweise erhobenen Feststellungsantrag(nachstehend zu a) und den Ausspruch zum [X.] (nachstehendzu b) zum Gegenstand hat, hat sie Erfolg.a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bestehen hinsichtlichder Bestimmtheit des Feststellungsantrages keine Bedenken. Die [X.] eines Feststellungsantrages liegt vor, wenn das festzustellendeRechtsverhältnis so genau bezeichnet ist, daß es vom Gericht bejaht oder ver-neint werden kann und über den Umfang der Rechtskraft seiner Entscheidungkeine Ungewißheit verbleibt ([X.], Urt. v. 18. Dezember 1987, [X.]/85,NJW 1988, 1202, insoweit in [X.]Z 103, 39 nicht abgedruckt; Urt. v. 17. Juni1994, [X.], NJW-RR 1994, 1272). Dem genügt der Antrag des [X.],indem er auf den Dienstbarkeitsvertrag Bezug nimmt und wegen der [X.] Bebauung des Grundstücks durch den [X.]n auf die Feststellungvon Schadenersatzansprüchen gerichtet ist. Dadurch ist der anspruchsbegrün-dende Sachverhalt bezeichnet. Über den Gegenstand des festzustellendenRechtsverhältnisses und den Umfang der Rechtskraft des Urteils bestehen [X.] keine Zweifel; dies gilt auch, soweit das Begehren, was das Beru-fungsurteil nicht verkennt, über den Wortlaut des Antrags hinaus, zusätzlicheinen Verzugsschaden zum Gegenstand hat. Die [X.] lassen in die-sem Punkte keine Unklarheiten. Dagegen gehört derjenige Vortrag, aus demsich nach Ansicht des [X.] die vertragswidrige Bauausführung im einzelnenergibt, nicht zur Zulässigkeit des Antrags, sondern zu seiner sachlichen Be-gründung (vgl. [X.], Urt. v. 21. Februar 1991, [X.], [X.], 788).- 8 -Auch soweit das Berufungsurteil zur Sache Stellung nimmt, ist es nichtfrei von Rechtsirrtum:aa) Zum Schadensersatz wegen des verspäteten Bauens hat der [X.], einer seiner Mieter habe den [X.] um 50 % gemindert undden Mietvertrag schließlich gekündigt. Weil die Passage nicht rechtzeitig fer-tiggestellt worden sei, sei die im November 1993 bestehende [X.]. Das Berufungsgericht, das den [X.] § 286 Abs. 1 BGB ohne nähere Begründung abgelehnt hat, übersieht,daß der [X.] durch die Erhebung der ursprünglichen Leistungsklage nach§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB mit seiner vertraglich übernommenen und seit [X.] des Grundstücks des [X.] fälligen Verpflichtung, sein [X.] zu bebauen, in Verzug geraten ist. Dies kann Grundlage der [X.] sein.bb) Was die Abweichung der Bauausführung von dem Vertrag angeht,greift die Revision das Berufungsurteil nur in einzelnen Punkten an.Mit Erfolg beanstandet sie die Erwägung, den Einbau von Klappele-menten entlang der Passage könne der Kläger schon deshalb nicht beanstan-den, weil er selbst die vertraglichen Vorgaben nicht beachtet habe. Zwar trafden Kläger keine Pflicht zur Durchführung der Baumaßnahmen, worauf die Re-vision zu Recht abhebt. Wenn er sich aber hierzu entschloß, hatte er nach [X.], wie der [X.], die Passage nach der dem Vertrag bei-gefügten Ansicht zu erstellen. Diese schrieb indessen, entgegen der [X.] des Berufungsgerichts, das dem eingeholten Gutachten folgt, keine Fal-- 9 -telemente entlang der Passage vor. Der Sachverständige hat die [X.] der Anlage des [X.]n aus einem Vergleich mit dem dem [X.] hergeleitet. Dieser war jedoch nur für die Lage der Pas-sage (Ziffer 2 des Vertrags), nicht für deren bauliche Ausgestaltung maßgeb-lich. Hier galt allein die in Ziffer 1 in Bezug genommene Ansicht des Gebäudes,die solche Festlegungen nicht auswies.Mit Erfolg rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe [X.] unbeachtet gelassen (§ 286 ZPO). Der Kläger hat [X.], der [X.] habe den Zugang zu dem Ladenlokal, in dem zur [X.] betrieben wird, anders als vertraglich vereinbart gestaltet, indem er [X.] hin gelegene Fassade mit Klappelementen versehen hat.Dies kann Grundlage eines Schadensersatzanspruchs sein, denn die [X.] weist lediglich eine einflügelige Tür im linken Fassadenteil aus.Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen für einenSchadenersatzanspruch des [X.] wegen dieser baulichen Abweichungennicht die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB erfüllt sein. Der Anspruchdes [X.] folgt aus positiver Verletzung des zwischen den Parteien [X.], weil der [X.] die Erfüllung seiner Verpflichtungen [X.] vereinbarungswidrige Erstellung des Baus während der Rechtshängigkeitder auf die vertragsgemäße Bebauung gerichteten Leistungsklage ernstlichund endgültig abgelehnt [X.]) Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Die Feststellungs-klage setzt zwar nicht voraus, daß ein Schaden feststeht, wohl aber, daß erwahrscheinlich entstanden ([X.], Urt. v. 21. Februar 1991, [X.],- 10 -[X.], 788) oder nach der Lebenserfahrung künftig wahrscheinlich ist([X.], Urt. v. 25. November 1977, [X.], NJW 1978, 544; Urt. [X.] Oktober 1992, [X.], NJW 1993, 648, 653). Insoweit fehlt es, ausder Sicht des Berufungsurteils konsequent, an Feststellungen. Dem Kläger, dermögliche Schäden bisher auf eine Reihe von Umständen, insbesondere ver-schiedene Abweichungen von der vorgesehenen Bauweise gestützt hat, mußGelegenheit gegeben werden, Schäden in Verbindung mit den bestehen ge-bliebenen Anspruchsgrundlagen zu bringen.b) Auch die Verurteilung nach dem [X.] zu a) hat keinenBestand.aa) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht [X.] des [X.] übergangen, die Höhendifferenz innerhalb der Passagebelaufe sich auf höchstens 20 cm. Ausweislich des Vermerks des Berichter-statters vom 15. November 1999 haben die Parteien in der mündlichen [X.] vor dem Berufungsgericht am 27. September 1999 unstreitig gestellt,daß der Oberboden der Passage ab dem Flurstück 384 etwa 50 cm höher liegt,als dies nach den Vereinbarungen geplant war, während er auf dem [X.] Nr. 346 die vorgesehene Höhe hat.bb) Mit Erfolg beanstandet die Revision aber, daß das [X.] der Frage der Mitverantwortlichkeit des [X.]n für die in der [X.] Höhendifferenz den Inhalt des notariellen Vertrages unzureichendberücksichtigt und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen für die [X.] des [X.]n verkannt hat. Der [X.] kann den [X.] auslegen, nachdem das Berufungsgericht eine Auslegung nicht vorge-- 11 -nommen hat und weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. [X.] folgendes:Der [X.] war nach der Bestimmung Nummer 1 in Verbindung [X.] 5 des Dienstbarkeitsvertrages verpflichtet, sein Grundstück in zeitli-cher Koordination mit der Baumaßnahme des [X.] zu bebauen. Diese Ver-pflichtung des [X.]n ist nicht ausschließlich durch ein zeitliches Momentcharakterisiert. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich vielmehr weiter-gehende Pflichten zur Mitwirkung bei der Erreichung des gemeinsamen [X.] und zur gegenseitigen Information. Dies hat der [X.]. Zivilsenat des[X.] für Bauverträge, die keine ausdrückliche Kooperations-vereinbarung enthielten, bereits entschieden ([X.]Z 133, 44, 47; Urt. v. 28.Oktober 1999, [X.] ZR 393/98, [X.], 807, 808, für [X.]Z 143, 89 be-stimmt). Diese, für das Verhältnis des Bestellers zum Unternehmer entwickelteRechtsprechung ist auf das Verhältnis der Parteien, das eine Kooperationsver-einbarung ausdrücklich enthält, entsprechend anzuwenden. Die Mitwirkungs-verpflichtung entfaltet mehrere Rechtswirkungen. Nach der Interessenlage [X.] soll durch die Zusammenarbeit die Entstehung von Leistungser-schwernissen oder Leistungshindernissen vermieden werden. Darüber hinausbeinhaltet die Vereinbarung aber auch eine Gefahrtragungsregelung, wonachunvorhergesehene Leistungserschwernisse oder [X.] weiteres dem Risikobereich der einen oder der anderen [X.] von ihr alleine zu tragen sind. Sie erweitert vielmehr die ohnehin nach [X.] Glauben (§ 242 BGB) bestehende Verpflichtung der Vertragsparteien, sichzueinander loyal zu verhalten und zur Erreichung des Vertragszwecks zusam-men zu wirken, indem sie ihnen aufgibt, die vorgesehene [X.] den Vertragsinhalt an die geänderten, tatsächlichen Verhältnisse einver-- 12 -nehmlich anzupassen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die eingetretenen [X.] oder -erschwernisse entweder von keiner Partei oder vonbeiden Parteien zugleich zu vertreten sind. Damit beinhaltet die Kooperations-vereinbarung auch eine Nachverhandlungsklausel, wie sie die Parteien im üb-rigen für den Fall, daß sich aus dem öffentlichen Baurecht zwingende Ände-rungen in der vorgesehenen Planung ergeben sollten, ausdrücklich vereinbarthaben.Gegen diese Verpflichtungen hat der [X.] nach dem Vortrag des[X.] verstoßen, indem er sein Grundstück ohne berechtigten Grund nichtzusammen mit diesem, sondern unabhängig davon und wesentlich später [X.] hat. Ein solcher Verstoß gegen die vertraglich übernommene Kooperati-onsverpflichtung kann neben einer fehlerhaften Planung oder Bauausführungdurch den Kläger ursächlich für den nunmehr bestehenden Niveauunterschiedin der Passage geworden sein. Hat der [X.] die von den Planungen [X.] abweichende Situation mitzuvertreten, folgt aus der Kooperationsver-einbarung die Verpflichtung beider Parteien, den Vertrag durch eine [X.]e, einvernehmliche Umplanung an die geänderten Verhältnisse [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 28. Oktober 1999, aaO), um so den Vertragszweck, soweit wie noch möglich, zu erreichen. Vorher kann der [X.], wenn er [X.] mit zu vertreten hat, die Fertigstellung der vom Kläger geschulde-ten Arbeiten nicht verlangen, denn es steht nicht fest, in welcher Weise [X.] letztlich hergestellt werden muß. Dies zu klären, besteht nach der [X.] [X.] -III.Die Anschlußrevision des [X.]n ist unzulässig.Mit der unselbständigen Anschlußrevision kann nur ein Antrag innerhalbder Hauptrevision gestellt werden ([X.]Z 36, 162, 166; [X.]Z 131, 95), dennsie ist ihrem Wesen nach kein Rechtsmittel, sondern ein angriffsweise wirken-der Antrag innerhalb der gegnerischen Revision. Eine unselbständige [X.], die sich auf einen anderen als den von der Hauptrevision er-faßten prozessualen Anspruch bezieht, ist deshalb unstatthaft. Gegenstand [X.] sind hier zum einen die vom Kläger erhobenen [X.], zum anderen der vom [X.]n mit dem [X.] zu a)geltend gemachte Erfüllungsanspruch. Mit der Anschlußrevision greift der [X.] dagegen die Abweisung eines festzustellenden Schadenersatzanspru-ches wegen der Höhendifferenz in der Passage an. Dieser Schadenersatzan-spruch und die Ansprüche, die Gegenstand der Revision sind, sind prozessualverschieden. Sie unterscheiden sich sowohl in ihren Voraussetzungen als auchin ihren Rechtsfolgen. Weder begrenzt der Schadenersatzanspruch des [X.]n das mit der Klage geltend gemachte und mit der Revision weiterver-folgte Feststellungsbegehren noch erweitert er den mit dem [X.]- 14 -zu a) geltend gemachten und von der Revision angegriffenen Erfüllungsan-spruch. Die Anschlußrevision wirkt damit nicht als Angriffsmittel innerhalb [X.] der Gegenseite, sondert führt einen neuen Streitgegenstand in [X.] ein (vgl. [X.]Z 35, 302).Tropf[X.]KleinLemkeGaier