Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.09.2011, Az. 2 StR 93/11

Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt schuldig gesprochen:

Es hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

Vom Vorwurf des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) hat das [X.] den Angeklagten [X.]in acht Fällen (Fälle 6, 8, 13-16, 51 und 53 der Anklage), den [X.]in sechs Fällen (Fälle 9, 17, 18, 40, 42 und 44 der Anklage), den Angeklagten S.     in vier Fällen (Fälle 9, 17, 18 und 42 der Anklage) und den Angeklagten [X.]in einem Fall (Fall 28 der Anklage) freigesprochen. Vom Vorwurf des versuchten schweren Bandendiebstahls (§§ 244 a Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) hat es den Angeklagten [X.]in einem Fall (Fall 52 der Anklage), den Angeklagten [X.] in zwei Fällen (Fälle 27 und 29 der Anklage) und vom Vorwurf des versuchten Raubs hat es den Angeklagten S.    in einem Fall (Fall 38 der Anklage) freigesprochen.

Der Angeklagte [X.]rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts und hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die Verurteilung wegen Bandendiebstahls im [X.] angreift. Im Übrigen ist die Revision des [X.]unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen einen Teil der Freisprüche (betreffend den Angeklagten [X.] in den Fällen [X.], 13-16 und 51-53, den Angeklagten B. in den Fällen [X.], 17, 18, 40 und 42, den Angeklagten S.    in den Fällen [X.], 17, 18 und 42 und den Angeklagten [X.] in den Fällen [X.]7-30). Daneben erstrebt sie im [X.] die Verurteilung der [X.]und S.    wegen schweren Bandendiebstahls gemäß § 244 a StGB und beanstandet die unterbliebene Festsetzung einer [X.]nzelstrafe betreffend den [X.]sowie die verhängte Gesamtstrafe. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist – soweit sie sich gegen einen Teil der erfolgten Freisprüche wendet – unbegründet [X.]. § 349 Abs. 2 StPO. Im Übrigen führt sie im [X.] bei Verwerfung im Übrigen lediglich hinsichtlich des [X.]zur Festsetzung einer [X.]nzelfreiheitsstrafe von drei Monaten.

Nach den Feststellungen des [X.]s handelte es sich bei den Angeklagten und deren Mittätern um Mitglieder bzw. Anhänger des Motorradclubs „[X.]“ bzw. der diesen unterstützenden „Chicanos“ in A.     .

1. Angesichts ihrer geringen finanziellen [X.]nkünfte und des kostspieligen Clublebens entschlossen sich U.     und [X.]    , beide Vollmitglieder im „[X.]“, etwa im August 2007, sich durch die Begehung von [X.] Geld zu verschaffen. Ziel war es, im [X.] in Supermärkte, Verbrauchermärkte und Tankstellen einzubrechen und Bargeld und teilweise Zigaretten bzw. Tabak zu entwenden. Zunächst schlossen sich U.     und [X.]    mit dem Angeklagten [X.]zusammen; in der Folgezeit, noch vor dem 3. November 2007, kamen der Angeklagte [X.] und der Mitangeklagte [X.]     hinzu. [X.]ließlich schlossen sich auch der Angeklagte [X.] und der Mitangeklagte [X.].    der Gruppe an.

Innerhalb der Bande bildeten sich verschiedene Untergruppen, die die einzelnen Taten begingen. Mit dem [X.] begingen U.     und [X.]    die [X.] in den Fällen [X.]-12. Zudem unternahm der Angeklagte [X.] mit U.     ohne Mitwirkung von [X.]     zwei [X.] (Fälle [X.] 37, 41), wobei in einem Fall der Angeklagte S.    beteiligt war, ohne Bandenmitglied zu sein ([X.]). Daneben, noch vor dem 3. November 2007, bildete sich eine weitere Gruppierung, bestehend aus den [X.], dem Mitangeklagten [X.]     und dem gesondert Verfolgten Fr.   , die in gleicher Weise [X.] verübten. In einem Fall begingen die [X.]und [X.]     zusammen mit [X.]. einen [X.]nbruchsdiebstahl (Fall [X.]).

2. Ab Mitte Juni 2008 nahm U.     nicht mehr an [X.]nbrüchen teil, nachdem er am 14. Juni 2008 einen schweren Motorradunfall erlitten hatte. Danach vereinbarten der Angeklagte [X.] und der Mitangeklagte [X.].    , der sich einer der genannten Gruppen anschließen wollte, zukünftig gemeinsame [X.] zu begehen. Entsprechend dieser Vereinbarung kam es in der Folgezeit zu [X.] beider Angeklagter unter Beteiligung des Mitangeklagten Kr.     bzw. der gesondert Verfolgten [X.]     .

3. Die [X.]nbrüche fanden regelmäßig dergestalt statt, dass die Täter mit einem Transporter, den sie häufig kurze [X.] zuvor angemietet hatten, zum [X.] fuhren. Zudem führten sie [X.]nbruchswerkzeug bei sich, mit dem sie sich Zugang zu den Objekten verschafften. Sie entwendeten Bargeld und teilweise auch Zigaretten. Sofern Tresore vorhanden waren, lösten sie diese aus ihrer jeweiligen Verankerung und nahmen sie mit. In nahe gelegenen Waldstücken öffneten sie diese und entnahmen die Wertgegenstände. Die erbeuteten Geldbeträge bewegten sich im zwei- bis vierstelligen Bereich.

4. U.      schied am 26. August 2008 aus dem „[X.]“aus. Hintergrund hierfür war, dass [X.]     mit der Freundin von U.    ein intimes Verhältnis begonnen hatte. [X.]     wurde am 25. August 2008 deshalb aus dem „[X.] “ ausgeschlossen und tötete sich noch in derselben Nacht selbst. Da U.     Repressalien befürchtete, wandte er sich an die Polizei und sagte umfangreich gegen Mitglieder und Anhänger des „[X.]“ aus.

5. Das [X.] hat in einer Reihe von angeklagten Fällen aus tatsächlichen Gründen von einer Verurteilung der Angeklagten abgesehen. Zum einen ist das [X.] in den Fällen zu [X.] gelangt, in denen zum [X.] lediglich die durch Funkzellendaten der Handyortung belegte Anwesenheit des jeweiligen Angeklagten in [X.]nähe zur Verfügung stand (Fälle 6, 13-15 der Anklage betreffend den Angeklagten [X.]; Fälle 27-30 und 51 der Anklage betreffend den Angeklagten [X.]). Zum anderen hat das [X.] die Angeklagten in den Fällen freigesprochen, in denen als Beweismittel nur die Angaben des Zeugen U. vorhanden waren und es sich aufgrund der Detailarmut und Pauschalität seiner Aussage oder deren Widersprüchlichkeit nicht von der [X.]chaft der Angeklagten hat überzeugen können (Fälle 9, 17, 18, 42 der Anklage betreffend die [X.]und S.    ; Fall 40 der Anklage betreffend den [X.] ; Fälle 16, 52, 53 der Anklage betreffend den Angeklagten [X.]).

Die Revision des [X.] hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den vom [X.] in der Hauptverhandlung dargelegten Gründen unbegründet.

1. Die Revision des [X.]hat Erfolg, soweit sie im [X.] die Verurteilung wegen Bandendiebstahls angreift. Insoweit fehlt es an einer bandenmäßigen Begehung der Tat. Der Angeklagte [X.]hat sich lediglich wegen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Insoweit war der [X.]uldspruch zu berichtigen.

a) Das [X.] hat im [X.] festgestellt, dass der Angeklagte [X.] und der Zeuge U.     die Absicht hatten, in [X.] ein Bordell zu eröffnen. Als sie am 12. März 2008 in Begleitung des Angeklagten S.    bei „I.   “ in [X.] Gegenstände zur [X.]nrichtung des Bordells erwarben, stießen sie auf eine ihnen passend erscheinende Couchgarnitur und entschlossen sich spontan, diese zu entwenden. Zu diesem [X.]punkt hatten sich beide u.a. mit [X.]    , aber auch mit dem Angeklagten [X.]    verabredet, als Bande gemeinsam ([X.]nbruchs)Diebstähle zu begehen ([X.]).

b) Diese Feststellungen reichen für die Annahme eines schweren Bandendiebstahls gemäß § 244 a StGB nicht aus. Zwar kann nach vorheriger [X.] eine von nur zwei Mitgliedern verübte Tat als [X.] zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbegehung eingebunden sein. Voraussetzung für die Annahme einer bandenmäßigen Begehungsweise ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds jedoch, dass die [X.] der [X.] ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird ([X.], 342 f.; NStZ-RR 2011, 245; [X.], 410, 411).

[X.]n solcher konkreter Bezug der Tat lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Diebstahl der Couchgarnitur bezweckte nicht die Umsetzung der [X.], die allein darauf gerichtet war, durch gemeinsame [X.] in den Besitz von Bargeld und sonstigen Wertgegenständen zur Finanzierung des Lebensunterhalts zu gelangen. Die Tat im [X.], die sich als (einfacher) Diebstahl schon von ihrer Begehungsweise her von den verabredeten [X.]en unterscheidet und zu der sich die Tatbeteiligten spontan entschlossen, war dagegen darauf gerichtet, für das allein gemeinsam von dem [X.]und dem Zeugen U.     – ohne Beteiligung der übrigen Bandenmitglieder – geplante Bordell eine Couchgarnitur zu erlangen. Insoweit lag der begangene Diebstahl ausschließlich im eigenen Interesse der handelnden Täter.

Der Angeklagte [X.]beging daher lediglich einen Diebstahl. Der [X.] schließt angesichts des gegenüber den üblichen [X.]en abweichenden Tatablaufs und der unterschiedlichen [X.] aus, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die zur Annahme einer auf die Tat im [X.] bezogenen [X.] führen. Da nicht zu sehen ist, wie sich der Angeklagte [X.]in tatsächlicher Hinsicht anders hätte verteidigen können, hat der [X.] den [X.]uldspruch entsprechend geändert.

2. Soweit die Revision auch die Verurteilung des [X.]wegen Bandendiebstahls in den Fällen [X.] und 41 beanstandet, ist sie unbegründet.

Nach den Feststellungen des [X.]s brachen der [X.]und der Zeuge U.     zwei Tage nach dem Diebstahl bei „I.   “ in [X.] ([X.]) in der Nacht vom 13. zum 14. März 2008 in den [X.] in [X.]    ein und erbeuteten 427,56 € sowie Tabakwaren (Fall [X.]). Die [X.]und [X.]    brachen in Begleitung des Mitangeklagten [X.]. am 24. April 2008 in den N[X.]-Markt und den [X.]l.      -Markt in [X.]. ein und erbeuteten einen Geldbetrag von 2.618,21 € (Fall [X.]).

Diese Feststellungen tragen in beiden Fällen die Verurteilung wegen einer [X.].

a) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] in beiden Fällen eine [X.] angenommen. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt eine Bande i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Diebstählen verbunden haben ([X.]St [[X.]] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine – ausdrücklich oder konkludent getroffene – [X.], bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzuschließen ([X.]St 50, 160, 164; [X.], 347). Ohne Rechtsfehler ist das [X.] im Fall [X.] vom Vorliegen einer [X.] zwischen U.    , [X.]und [X.]    bzw. [X.]     ausgegangen ([X.]). Noch rechtsfehlerfrei stellt das [X.] auch betreffend Fall [X.] fest, dass es neben der Bande um U. und [X.] eine weitere als Bande anzusehende Gruppe, bestehend aus den [X.], [X.]    und dem gesondert Verfolgten Fr.    , gab, die sich vor dem 3. November 2007 zur künftigen Begehung von [X.] verabredet hatte ([X.], 66, 85).

b) Die Feststellungen tragen – gemessen an dem bereits aufgezeigten Maßstab (oben [X.] 1.) – auch die bandenmäßige Begehungsweise der jeweiligen [X.]nzeltat. Die in den Fällen [X.] und 41 begangenen Taten sind den üblichen [X.]en vergleichbar: Es handelt sich um [X.], die der Finanzierung des Lebensunterhalts der Tatbeteiligten dienten. Die Taten in den Fällen [X.] und 35 wurden anders als im [X.] auch nicht losgelöst von der [X.] ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt, sondern waren Ausfluss der [X.], die darauf abzielte, zukünftig gemeinsam [X.] zur Finanzierung des Lebensunterhalts zu begehen. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] lediglich zwischen den unmittelbar Beteiligten der jeweiligen [X.]nzeltat und nicht innerhalb der an der [X.] Beteiligten aufgeteilt wurde (vgl. [X.], 574). [X.]ließlich schadet es nicht, dass das [X.] nicht festgestellt hat, dass über die beiden tatbeteiligten Bandenmitglieder hinaus ein weiteres Bandenmitglied Kenntnis von der Begehung der Taten hatte. Dass zur [X.] der Tatbegehung womöglich nur zwei Bandenmitglieder Kenntnis von der Tatbegehung hatten, stellt weder das Vorliegen der zuvor getroffenen [X.] noch den Umstand in Frage, dass diese Tat angesichts der festgestellten Tatumstände und konkreten [X.] Ausfluss der [X.] gewesen ist (vgl. [X.], 342 f.).

3. Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet schließlich die Revision, dass das [X.] im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Lasten ein Bewährungsversagen berücksichtigt hat. Zwar hat das [X.] diesen Umstand rechtsfehlerhaft in der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet. Die Bewährungszeit der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 23. Mai 2002 endete bereits am 15. September 2007 und damit vor den von dem [X.]in der [X.] vom 12. März bis 25. April 2008 begangenen Taten. Bei dieser Sachlage erweist sich die Feststellung des [X.]s, der Angeklagte [X.]habe „sich als Bewährungsversager präsentiert“ ([X.]), als rechtsfehlerhaft, da eine „laufende Bewährung“ zu den [X.] trotz des noch ausstehenden Beschlusses über den Erlass der Strafe nicht mehr bestand (vgl. [X.], 557). Der [X.] kann jedoch ausschließen, dass sich diese Annahme des [X.]s bei der Bemessung der Strafen im Ergebnis für ihn nachteilig ausgewirkt hat, da das [X.] rechtsfehlerhaft zu seinen Gunsten das Erleiden von Untersuchungshaft bis zur Urteilsverkündung berücksichtigt hat ([X.]). Der Vollzug von Untersuchungshaft stellt bei Fehlen überdurchschnittlicher Belastungen des [X.] aber keinen Nachteil für den Angeklagten dar, da die Untersuchungshaft nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet wird (vgl. [X.], 620, 621). Überdurchschnittlich belastende Umstände hat das [X.] jedoch nicht dargetan.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie sich gegen die ergangenen Freisprüche der Angeklagten wendet. Die Überprüfung des Urteils deckt insoweit keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf. Die Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei.

Gemäß § 261 StPO entscheidet über das Ergebnis der Beweisaufnahme das Tatgericht. Spricht es einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner [X.]chaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders würdigt oder Zweifel an der [X.]chaft des Angeklagten überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, etwa hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelsatzes, wenn sie lückenhaft, widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr., vgl. [X.], 102, 103 mwN).

Solche Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan. Das [X.] hat auch keine überspannten Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt und alle relevanten Umstände in eine umfassende Würdigung einbezogen; die jeweils gezogenen [X.]lussfolgerungen sind möglich. Dabei hat es auch berücksichtigt, dass die durch die Funkzellendaten im [X.]nzelfall belegte Anwesenheit in [X.]nähe für die [X.]chaft eines Angeklagten sprechen kann. Soweit es diese als alleinigen Nachweis der [X.]chaft nicht als ausreichend angesehen hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch soweit das [X.] Zweifel an der [X.]chaft der Angeklagten in den Fällen, in denen die Aussage des Zeugen U.     – als einziges Beweismittel – detailarm oder widersprüchlich war, nicht zu überwinden vermochte, begründet dies keinen Rechtsfehler.

2. a) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auch erfolglos, soweit sie im [X.] die Verurteilung der [X.]und S.     wegen § 244 a StGB begehrt.

aa) Hinsichtlich des [X.]kommt dies – wie bereits oben unter [X.] 1. dargelegt – schon deshalb nicht in Betracht, da es – entgegen der landgerichtlichen Annahme – insoweit an einer bandenmäßigen Tatbegehung fehlt. Soweit der [X.]uldspruch hinsichtlich des [X.]im [X.] auf die Revision des Angeklagten geändert wurde (siehe oben [X.] 1.), kommt es darauf, dass das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), nach dem entsprechenden Teilerfolg der [X.] nicht mehr an ([X.], Urteil vom 15. Juli 2008 – 1 [X.]/08).

bb) Die Verurteilung des Angeklagten S.    wegen Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) im [X.] ist nicht zu beanstanden. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler bei dem Angeklagten S.    die [X.]genschaft als Bandenmitglied verneint, so dass eine Verurteilung gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder § 244 a Abs. 1 StGB nicht in Betracht kam.

b) Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit im [X.] hinsichtlich des [X.]die Festsetzung einer [X.]nzel-strafe unterblieben ist. Der [X.] hat nach erfolgter [X.]uldspruchänderung gemäß § 354 Abs. 1 StPO entsprechend dem Antrag des [X.]s in der Hauptverhandlung die gesetzlich niedrigste Strafe festgesetzt. Dabei ist der [X.] von der Verwirklichung eines Diebstahls im besonders schweren Fall ausgegangen (§§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB). Der Angeklagte handelte auch im [X.] gewerbsmäßig. Im Rahmen der rechtlichen Wertung zu den Fällen [X.]-12 und 41 stellt das [X.] fest, dass der Angeklagte [X.]gewerbsmäßig [X.]. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB gehandelt habe, da er jedenfalls einen Teil seines Lebensunterhalts durch die Begehung unbestimmt vieler [X.] habe finanzieren wollen ([X.]). Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte [X.]die Tat im [X.] etwa zwei Wochen vor den Taten in den Fällen [X.]-12 und zwei Tage vor der Tat im Fall [X.] beging, ist auch im [X.] von einem gewerbsmäßigen Handeln auszugehen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die niedrigste Strafe beträgt drei Monate, § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB. Diese hat der [X.] auf Antrag des [X.]s festgesetzt.

c) Soweit die Staatsanwaltschaft sich hinsichtlich des [X.]wegen der unterbliebenen [X.]nzelstrafenfestsetzung im [X.] auch gegen die verhängte Gesamtstrafe wendet, ist das Rechtsmittel unbegründet. Der [X.] schließt angesichts der Höhe der übrigen [X.]nzelstrafen aus, dass das [X.] bei Berücksichtigung der im [X.] durch den [X.] festgesetzten [X.]nzelstrafe eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte.