Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2015, Az. 2 StR 441/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 441/14
vom
21. Juli 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

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2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 24.
Juni 2015
in der Sitzung am 21.
Juli 2015, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.]innen
am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],

Bundesanwältin
beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung,
St[X.]tsanwalt

bei
der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten R.

in der Verhandlung,

Justizangestellte

in der Verhandlung,

Justizangestellte

bei
der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
1.
Auf die Revision des
Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 6. Juni 2014, soweit es ihn betrifft, auf-gehoben
-
in den [X.], 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 der Urteils-gründe,
-
im Ausspruch über die Gesamtstrafe und im Ausspruch über die Dauer des [X.];
jedoch bleiben die Feststellungen, mit Ausnahme derjenigen zur [X.], aufrechterhalten.
2. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des
[X.]s zurückver-wiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

wird verwor-fen.
4. Die Revision des Angeklagten R.

gegen das [X.] Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen "schweren [X.] in acht Fällen, davon einmal versucht", sowie "wegen Diebstahls in zwölf Fällen, davon zweimal versucht" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den [X.] eines Teils der Strafe angeordnet. Den Angeklagten R.

hat es wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Hehlerei zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.
Die form-
und fristgerecht eingelegte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten [X.]

beanstandet insbesondere die Maßregelanordnung. Die form-
und fristgerecht eingelegte Revision des Ange-klagten R.

rügt die Verletzung materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]

hat den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg und führt zur Aufhebung der Verurteilungen wegen Ban-dendiebstahls bzw. wegen versuchten Bandendiebstahls. Die Revision des [X.] R.

hat keinen Erfolg.

I.

Das [X.] hat festgestellt:
1. Der Angeklagte [X.]

,
der im Dezember 2012 letztmals aus der Straf-haft entlassen wurde, keine Sozialleistungen bezog und den Geldbedarf für sei-nen Lebensunterhalt und seinen Drogenkonsum durch die Begehung von Dieb-1
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stählen
deckte, beging im Zeitraum vom 26.
Februar 2013 bis zum 24.
November 2013 insgesamt 20 [X.] in Büroräume, Gaststät-ten, Kioske und Ähnliches, die in drei Fällen nur zum Versuch gediehen sind. Dabei handelte er in den Fällen C I
2, 4, 5, 9, 10, 18 und 22 allein, in den Fällen C
I 1, 3 und 13 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]

, in den [X.] und 7 gemeinsam mit den Mitangeklagten [X.]

und R.

und schließlich vom 1.
November 2013 in den Fällen C

I 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 auf der Grundlage einer mit den nicht revidierenden Mitange-klagten [X.]

und W.

getroffenen [X.] jeweils mit einem [X.] und im [X.] unter Mitwirkung beider Bandenmitglieder.
Seine Überzeugung von der konkludent geschlossenen [X.] hat das [X.] auf die Einlassung des Angeklagten [X.]

gestützt, jeder von ihnen -
also [X.]

, W.

und er selbst
-
habe "die Augen offen", also nach "günstigen Einbruchsgelegenheiten" Ausschau gehalten, um gegebenenfalls einen der anderen zu informieren und bei der anschließenden Tat eventuell hinzuzuziehen. Darüber hinaus hat es dem Inhalt der vor, während und nach den Taten
geführten Telefonate der Beteiligten
Indizwirkung für die [X.] beigemessen, weil sie auf eine zwar jeweils spontan ins Werk gesetzte, aber enge Zusammenarbeit und auf eine stetige gegenseitige Information wäh-rend der Tatausführungen hindeuteten.
2. Der Angeklagte R.

beging am 14./15. Oktober 2013 -
Fall C
I
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und zu einem im Einzelnen nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwi-schen dem 25.
Oktober 2013 und dem 28.
Oktober 2013 -
Fall C
I
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gemein-sam mit dem Mitangeklagten [X.]

und einem weiteren nicht revidierenden [X.] jeweils einen Einbruchsdiebstahl und am 18.
November 2013 -
Fall C
I
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eine Hehlerei.
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7
-
6
-
II.
Die Revision des Angeklagten [X.]

:
Die Nachprüfung des Urteils führt zur Aufhebung der Verurteilungen we-gen schweren Bandendiebstahls bzw. wegen versuchten schweren [X.]. Die Beweiswürdigung des [X.]s, die im Übrigen frei von [X.] ist,
erweist sich hinsichtlich der festgestellten [X.] als lückenhaft. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
1. Das [X.] hat seine Überzeugung
von der Täterschaft des [X.] hinsichtlich sämtlicher Taten auf das für glaubhaft erachtete Ge-ständnis des Angeklagten [X.]

gestützt, der nicht nur eingeräumt hatte, seinen Lebensunterhalt und seinen Drogenbedarf nach seiner letzten Haftentlassung im Dezember 2012 ausschließlich durch [X.] finanziert zu ha-ben, sondern darüber hinaus auch Angaben zum Ablauf der einzelnen Taten, zu den [X.] und zu der jeweils erlangten Beute gemacht
hat. Das [X.] hat dieses Geständnis, das durch die sonstigen Beweisergebnisse, insbesondere die
aus den Telefonüberwachungsmaßnahmen gewonnenen [X.],
gestützt wird, nachvollziehbar für glaubhaft erachtet.
2. Seine Überzeugung davon, dass der Angeklagte [X.]

darüber hinaus spätestens am 1.
November 2013 gemeinsam mit den nicht revidierenden [X.] [X.]

und W.

konkludent verabredete, künftig bei Gelegenheit gemeinsam mit ihnen weitere [X.] zu begehen, und die Taten [X.], 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 auf der Grundlage dieser [X.] begangen habe, ist nicht tragfähig begründet.
a) Wegen schweren Bandendiebstahls gemäß §
244a Abs.
1 StGB macht sich strafbar, wer als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Be-8
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gehung von Diebstählen verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen [X.]s einen Diebstahl der in §
243 Abs.
1 Satz
2 StGB genannten Art begeht. Eine Bande in diesem Sinne setzt den Zusammenschluss von [X.] drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer meh-rere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Diebstähle zu begehen ([X.], Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 22.
März 2001 -
GSSt 1/00, [X.]St 46, 321, 325; [X.], Urteil vom 16.
Juni 2005 -
3
[X.], [X.]St 50, 160; Senat, Beschluss vom 10.
Dezember 2012 -
2
StR 120/12, [X.], 508, 509). Nicht erforderlich ist die gegenseitige verbindliche Verpflich-tung zur Begehung bestimmter Delikte; es genügt vielmehr auch die Überein-kunft, in Zukunft sich ergebende günstige Gelegenheiten zu gemeinsamer
Tat-begehung zu nutzen (Senat, Urteil vom 21.
Dezember 2007 -
2 StR 372/07, [X.], 35, 36). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten [X.]. Sie setzt den [X.] voraus, sich mit anderen zu verbinden, um künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im [X.] zu begehen ([X.], Urteil vom 16. Juni 2006 -
3 [X.], [X.]St 50, 160, 161). Sie bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; die [X.] kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2005 -
3
[X.], [X.]St 50, 160,
162). Das [X.] einer [X.] kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (Senat, Urteil vom 21.
Dezember 2007 -
2 StR 372/07, [X.], 35, 36; [X.]St 50, 160, 162). Haben sich die Täter jedoch von vornherein nur zur Begehung einer einzigen Tat verabredet und in der Folgezeit -
auf der Grundla-ge eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses
-
weitere Straftaten begangen, so fehlt es an der erforderlichen [X.] (Senat, [X.]O, [X.], 35, 36; Beschluss vom 10.
Oktober 2012 -
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StR 120/12, [X.], 508, 509). In -
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-
Grenzfällen kann die Abgrenzung zwischen einer auf einer konkludent getroffe-nen [X.] beruhenden Bandentat und bloßer Mittäterschaft schwierig sein. Erforderlich ist in diesen Fällen eine sorgfältige und umfassende Würdi-gung aller im konkreten Einzelfall für und gegen eine [X.] sprechen-den Umstände
(Senat, [X.]O [X.], 508, 509 f.). Der Tatrichter muss sich insbesondere bewusst sein, dass ein Rückschluss von
dem tatsächlichen delik-tischen Zusammenwirken auf eine konkludente [X.] für sich genom-men zu kurz greifen kann
(vgl. Senat, [X.]O, [X.], 508, 510).
b) Unter Zugrundelegung dieses [X.] erweist sich die tat-richterliche Beweiswürdigung zum Vorliegen einer konkludenten [X.] ab dem 1.
November 2013 als lückenhaft.
[X.]) Das [X.] hat seine Überzeugung vom Vorliegen einer still-schweigend geschlossenen
[X.] wesentlich auch auf die Einlassung des Angeklagten [X.]

gestützt, ohne diese vollständig mitzuteilen und umfas-send zu würdigen. In den Urteilsgründen ist zunächst festgehalten, dass der Angeklagte [X.]

das Zustandekommen einer -
auch stillschweigenden -
Ban-denabrede bestritten

und im Rahmen seiner Sacheinlassung geschildert habe, dass jeder von ihnen 'die Augen offen', d.h. nach 'günstigen'
Einbruchsgele-genheiten Ausschau gehalten
habe, um gegebenenfalls einen der anderen zu informieren
und bei der anschließenden Tatbegehung eventuell hinzuzuziehen

([X.]). Dazu, ob der Angeklagte damit die Zusammenarbeit

der Beteilig-ten für den gesamten verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum beschrieben und eine Abrede der Beteiligten oder nur ein
tatsächliches, möglicherweise auf ein
lediglich mittäterschaftliches Handeln hindeutendes Vorgehen geschildert hat, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dies wäre jedoch vorliegend ange-sichts der Besonderheiten des Falles unerlässlich gewesen. Der Angeklagte beging teils allein und teils mit verschiedenen Tatbeteiligten Einbruchsdiebstäh-13
14
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9
-
le, um seinen Lebensunterhalt und seinen Drogenkonsum zu finanzieren. Von einer Tatbegehung im Rahmen einer [X.] hat sich das [X.] erst ab dem 1. November
2013 und nur für einen Teil der verfahrensgegen-ständlichen Taten zu überzeugen vermocht. Vor diesem Hintergrund wäre eine umfassende Mitteilung und eingehende Würdigung der Einlassung des Ange-klagten [X.]

erforderlich gewesen.
[X.]) Auf das Vorliegen einer konkludenten [X.] konnte auch nicht ohne Weiteres aus den Umständen der Tat vom 1. November 2013,
ins-besondere den hierbei geführten Telefonaten,
geschlossen werden. Nach den Feststellungen telefonierte der Angeklagte [X.]

zunächst mit dem nicht [X.] Mitangeklagten [X.]

, der eine Mitwirkung an dem von [X.]

geplanten Diebstahl
ablehnte; während der Tat rief [X.]

den Mitangeklagten W.

an, der daraufhin zum [X.] kam und sich an deren weiterer Durchführung [X.]. Dass
alle drei Angeklagten zuvor ein gemeinsames Zusammenwirken für die Zukunft verabredeten
oder dass W.

sich mit dem Willen, künftig gemeinsam mit [X.]

und [X.]

Diebstähle zu begehen, zur Mitwirkung entschloss, ist dadurch nicht belegt. Insoweit hat das [X.] zwar die von W.

gegen-über [X.]

in einem Telefongespräch am 5.
November 2013 geäußerten Ent-täuschung darüber, dass dieser ihn nicht zu der am
4./5. November 2013
-
der Tat C I 10
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begangenen Tat hinzugezogen habe, als Indiz für eine zuvor ge-schlossene [X.] angesehen; insoweit hat es jedoch nicht erkennbar bedacht, dass diese Enttäuschung auch mit der Erwartung künftiger [X.] Tatbeteiligung in Einklang stünde.
[X.]) Die Beweiserwägungen zur [X.] sind schließlich lücken-haft, weil sie sich nicht mit allen Umständen auseinander setzen, die der ange-nommenen [X.] entgegenstehen konnten. Anlass für eine besonders sorgfältige und umfassende Würdigung auch der einer [X.] entgegen 15
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-
stehenden Umstände hätte hier aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls bestanden. Die Angeklagten, die sich sämtlich seit vielen Jahren kennen, [X.] befreundet und füreinander da

sind, begingen -
wie das [X.] nicht übersehen hat (UA
S.
48)
-
im Tatzeitraum von Februar 2013 bis zum 25.
November 2013 einige der Taten in Einzeltäterschaft
oder in Mittäterschaft. Dabei wirkten die Beteiligten in unterschiedlicher Besetzung und teils sukzessi-ve an den jeweils spontan ins Werk gesetzten Taten
mit, ohne dass das [X.] eine [X.] in allen Fällen hinreichend sicher festzustellen ver-mochte.
Zwar hat das [X.] dies und den weiteren Umstand, dass die Bandentaten überwiegend nur von zwei Bandenmitgliedern begangen worden sind, berücksichtigt
und außerdem gesehen, dass die Begehung der Tat C
I 13 ohne den Angeklagten W.

auch gegen die angenommene [X.] sprechen konnte (vgl. UA S.
48). Nicht erkennbar berücksichtigt hat es in die-sem Zusammenhang
jedoch, dass der nicht revidierende
Angeklagte W.

vor dem 1. November 2013 an keiner
der von [X.]

und dem Angeklagten [X.]

gemeinsam begangenen verfahrensgegenständlichen Taten
beteiligt gewesen ist,
wobei sich aus den Urteilsgründen nicht einmal ergibt, dass
er von [X.] Taten der Angeklagten [X.]

und [X.]

Kenntnis hatte. Unberücksichtigt blieb außerdem, dass der Inhalt des zwischen dem Angeklagten [X.]

und dem nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]

am 13.
November 2013 geführten
Te-lefonats auch gegen die Annahme einer [X.] sprechen konnte. Darin warf der Angeklagte [X.]

dem nicht revidierenden Angeklagten [X.]

vor, mit W.

im Industriegebiet klauen

zu gehen ([X.]). Ein solcher Vorwurf ist jedenfalls nicht ohne Weiteres mit der vom [X.] angenommenen Ban-denabrede vereinbar.

17
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-
Bei dieser Sachlage bedarf die Sache auch unter Berücksichtigung der vom [X.] in seine Beweiserwägungen eingestellten, auf eine [X.] hindeutenden Indizien neuer Verhandlung und Entscheidung.
c)
Die Feststellungen mit Ausnahme derjeingen zur [X.] konn-ten aufrechterhalten werden, weil sie von dem [X.] nicht betrof-fen sind.
3.
Die vom [X.] getroffenen Feststellungen zu den weiteren, dem Angeklagten [X.]

zur Last liegenden Taten tragen den Schuldspruch. Auch die [X.] und die Strafzumessung im engeren Sinne sind frei von [X.]. Die [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
4. Entgegen der Auffassung der Revision begegnet der [X.] keinen Bedenken. Rechtsfehlerfrei hat das [X.] die Anordnungs-voraussetzungen des §
64 StGB bejaht. Auf der Grundlage der zum Lebensweg und den Vorstrafen des Angeklagten [X.]

getroffenen Feststellungen hat das sachverständig beratene [X.] den gemäß §
64 Satz
1 StGB erforderli-chen Hang des Angeklagten, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu [X.], ebenso rechtsfehlerfrei bejaht wie den symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang und den vom Angeklagten begangenen Taten. Auch die Gefahrenprognose ist rechtsfehlerfrei begründet. Schließlich ist auch die [X.] konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs knapp, aber hinreichend dargetan. Das [X.] hat nicht übersehen, dass der Angeklagte in der Vergangenheit bereits zahlreiche

-
nach den Feststellungen zu den persönli-chen Verhältnissen insgesamt drei
-
vorzeitig abgebrochene Therapieversuche sowie eine im Jahr 2007 vollzogene Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (UA
S.
7 und 11) hinter sich gebracht hat, die bislang nicht zu
dem gewünsch-18
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ten dauerhaften Therapieerfolg geführt haben. Dass das [X.] unter Be-rücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte sich der negativen Folgen seiner Drogensucht bewusst und es ihm während der Dauer der Untersu-chungshaft nach einer Phase der [X.] immerhin gelungen ist, drogen-frei zu leben, gleichwohl von einer hinreichenden Erfolgsaussicht eines weiteren Therapieversuchs ausgegangen ist, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
5. [X.] [X.] eines Teils der Freiheitsstrafe kann nach Aufhebung der Gesamtstrafe keinen Bestand haben.

[X.]
Die Revision des Angeklagten R.

:
Die Revision des Angeklagten erweist sich aus den vom Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen als offensichtlich unbe-22
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gründet. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen Hehlerei. Die Strafzumessung und der [X.] sind frei von [X.].
[X.]

[X.]

Eschelbach

Rin[X.] Dr. [X.] ist an Bartel
der Unterschriftsleistung
gehindert.

[X.]