Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. 2 StR 93/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
93/11
vom
28. September
2011
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.
4.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 28.
September 2011, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

als Vorsitzender,

und die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Ott

als beisitzende [X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten S.

,

-
3
-
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Justizhauptsekretärin

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
4
-
1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 2. Juni 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im [X.] der [X.] schuldig ist.

Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

wird verworfen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird im [X.] der Urteilsgründe, soweit es den Angeklagten [X.]

betrifft, eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Monaten festgesetzt.

3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hinsicht-lich des Angeklagten [X.]

sowie die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten

[X.]

,

S.

und

[X.]

werden als unbe-gründet verworfen.

4. Jeder Revisionsführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Staatskasse hat die den Angeklagten [X.]

, [X.]

, S.

und [X.]

durch die Revision der Staatsan-waltschaft entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

-
5
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt schuldig gespro-chen:

-
den Angeklagten [X.]

des schweren Bandendiebstahls in zwölf Fällen (Fälle [X.], 5, 19-22, 24, 34, 45-48), wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, sowie des versuchten Diebstahls (Fall [X.]3)
-
den Angeklagten [X.]

des schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen (Fälle [X.]-12, 35, 41), des Bandendiebstahls ([X.]), der Sachbeschä-digung (Fall [X.]) und der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (Fall [X.])
-
den Angeklagten S.

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.]) sowie des Diebstahls ([X.])
-
den Angeklagten [X.]

des schweren Bandendiebstahls in drei Fällen (Fall [X.] 31, 32, 36), wobei es in einem Fall beim Versuch blieb.

Es hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

-
den Angeklagten [X.]

o
in Bezug auf die Fälle [X.], 5 und 20 unter Einbeziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei [X.]n
o
in Bezug auf die Fälle [X.], 21-24, 34, 45-48 unter Einbeziehung ei-ner weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs
Monaten
-
den Angeklagten [X.]

zu einer Gesamtfreiheitstrafe von fünf Jahren
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-
-
den Angeklagten S.

o
in Bezug auf den [X.] unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten
o
in Bezug auf den Fall [X.] zu einer Freiheitstrafe von einem Jahr und neun Monaten
-
den Angeklagten [X.]

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.

Vom Vorwurf des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) hat das [X.] den Angeklagten [X.]

in acht Fällen (Fälle 6, 8,
13-16, 51 und 53 der Anklage), den Angeklagten [X.]

in sechs Fällen (Fälle 9, 17, 18,
40, 42 und 44 der Anklage), den Angeklagten S.

in vier Fällen (Fälle 9,
17, 18 und 42 der Anklage) und den
Angeklagten [X.]

in einem Fall (Fall 28 der Anklage) freigesprochen. Vom Vorwurf des versuchten schweren [X.] (§§ 244 a Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) hat es den Angeklagten [X.]

in einem Fall (Fall 52 der Anklage), den Angeklagten [X.]

in zwei [X.] (Fälle 27 und 29 der Anklage) und vom Vorwurf des versuchten Raubs hat es den Angeklagten S.

in einem Fall (Fall 38 der Anklage) freigesprochen.

Der Angeklagte [X.]

rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts und hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die [X.] wegen Bandendiebstahls im [X.] angreift. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten [X.]

unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der [X.] wendet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen ei-nen Teil der Freisprüche (betreffend den Angeklagten [X.]

in den Fällen [X.], 13-16 und 51-53, den Angeklagten [X.]

in den Fällen [X.], 17, 18, 40 und 3
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-
42, den Angeklagten S.

in den Fällen [X.], 17, 18 und 42 und den Ange-klagten [X.]

in den Fällen [X.]7-30). Daneben erstrebt sie im [X.] die Verurteilung der Angeklagten [X.]

und S.

wegen schweren [X.] gemäß § 244 a StGB und beanstandet die unterbliebene Festset-zung einer Einzelstrafe betreffend den Angeklagten [X.]

sowie die verhäng-te Gesamtstrafe. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist

soweit sie sich ge-gen einen Teil der erfolgten Freisprüche wendet

unbegründet [X.]. § 349 Abs. 2 StPO. Im Übrigen führt sie im [X.] bei Verwerfung im Übrigen le-diglich hinsichtlich des Angeklagten [X.]

zur Festsetzung einer [X.].

I.

Nach den Feststellungen des [X.]s handelte es sich bei den [X.] und deren Mittätern um Mitglieder bzw. Anhänger des Motorradclubs .

.

.

1. Angesichts ihrer geringen finanziellen Einkünfte und
des kostspieligen Clublebens entschlossen sich

U.

und

[X.]

, beide .

Begehung von [X.] zu verschaffen. Ziel war es, im [X.] in Supermärkte, Verbrauchermärkte und Tankstellen einzubrechen und Bargeld und teilweise Zigaretten bzw. Tabak zu entwenden. Zunächst schlossen sich U.

und [X.]

mit dem Angeklagten [X.]

zusammen; in der Folgezeit, noch vor dem 3. November 2007, kamen der Angeklagte [X.]

und der Mitangeklagte R.

hinzu. Schließlich schlossen sich auch der Angeklagte [X.]

und der Mitangeklagte [X.].

der Gruppe an.
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-
Innerhalb der Bande bildeten sich verschiedene Untergruppen, die die einzelnen Taten begingen. Mit dem Angeklagten [X.]

begingen U.

und [X.]

die [X.] in den Fällen [X.]-12. Zudem unternahm der Angeklagte [X.]

mit U.

ohne Mitwirkung von [X.]

zwei Ein-bruchsdiebstähle (Fälle [X.] 37, 41), wobei in einem Fall der Angeklagte S.

beteiligt war, ohne Bandenmitglied zu sein ([X.]). Daneben, noch vor dem 3. November 2007, bildete sich eine weitere Gruppierung, bestehend aus den Angeklagten [X.]

, dem Mitangeklagten R.

und dem gesondert Verfolg-ten Fr.

, die in gleicher Weise [X.] verübten. In einem Fall begingen die Angeklagten [X.]

und R.

zusammen mit Sch.

einen Einbruchsdiebstahl (Fall [X.]).

2. Ab Mitte Juni 2008 nahm U.

nicht mehr an Einbrüchen teil, nachdem er am 14. Juni 2008 einen schweren Motorradunfall erlitten hatte.
Danach vereinbarten der Angeklagte

[X.]

und der Mitangeklagte [X.].

, der sich einer der genannten Gruppen anschließen wollte, zukünftig gemeinsame [X.] zu begehen. Entsprechend dieser Vereinba-rung kam es in der Folgezeit zu [X.]n beider Angeklagter unter Beteiligung des Mitangeklagten

Kr.

bzw. der gesondert Verfolgten

P.

.

3. Die Einbrüche fanden regelmäßig dergestalt statt, dass die Täter mit einem Transporter, den sie häufig kurze [X.] zuvor angemietet hatten, zum Tat-ort fuhren. Zudem führten sie Einbruchswerkzeug bei sich, mit dem sie sich Zu-gang zu den Objekten verschafften. Sie entwendeten Bargeld und teilweise auch Zigaretten. Sofern Tresore vorhanden waren, lösten sie diese aus ihrer jeweiligen Verankerung und nahmen sie mit. In nahe gelegenen Waldstücken 8
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öffneten sie diese und entnahmen die Wertgegenstände. Die erbeuteten Geld-beträge bewegten sich im zwei-
bis vierstelligen Bereich.

4. U.

.

aus. Hintergrund hierfür war, dass

[X.]

mit der Freundin von U.

ein intimes Verhältnis begonnen hatte. [X.]

wurde am 25. August .

noch in derselben Nacht selbst. Da U.

Repressalien befürchtete, wandte er sich an die Polizei und sagte umfangreich gegen Mitglieder und Anhänger .

5. Das [X.] hat in einer Reihe von angeklagten Fällen aus tat-sächlichen Gründen von einer Verurteilung der Angeklagten abgesehen. Zum einen ist das [X.]
in den Fällen zu [X.] gelangt, in denen zum [X.] lediglich die durch Funkzellendaten der Handyortung belegte An-wesenheit des jeweiligen Angeklagten in [X.] zur Verfügung stand (Fälle 6, 13-15 der Anklage betreffend den Angeklagten

[X.]

; Fälle 27-30 und 51 der Anklage betreffend den Angeklagten [X.]

). Zum anderen hat
das [X.] die Angeklagten in den Fällen freigesprochen, in denen als Beweismittel nur die Angaben des Zeugen U.

vorhanden waren und es sich aufgrund der Detailarmut und Pauschalität seiner Aussage oder deren Wi-dersprüchlichkeit nicht von der [X.]chaft der Angeklagten hat überzeugen können (Fälle 9, 17, 18, 42 der Anklage betreffend die Angeklagten [X.]

und S.

; Fall 40 der Anklage betreffend den Angeklagten [X.]

; Fälle 16, 52, 53 der Anklage betreffend den Angeklagten

[X.]

).

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[X.] Revision des Angeklagten [X.]

Die Revision des Angeklagten [X.]

hat in dem aus dem Tenor er-sichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den vom Generalbundesan-walt in der Hauptverhandlung dargelegten Gründen unbegründet.

1. Die Revision des Angeklagten [X.]

hat Erfolg, soweit sie im [X.] die Verurteilung wegen Bandendiebstahls angreift. Insoweit fehlt es an einer bandenmäßigen Begehung der Tat. Der Angeklagte [X.]

hat sich lediglich wegen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Insoweit war der Schuldspruch zu berichtigen.

a) Das [X.] hat im [X.] festgestellt, dass der Angeklagte [X.]

und der Zeuge U.

die Absicht hatten, in E.

ein Bordell zu eröff-nen. Als sie am 12. März 2008 in Begleitung des Angeklagten S.

bei

.

.

Gegenstände zur Einrichtung des Bordells erwarben, stießen sie auf eine ihnen passend erscheinende Couchgarnitur und entschlossen sich spontan, diese zu entwenden. Zu diesem [X.]punkt hatten sich beide u.a. mit

[X.]

, aber auch mit dem Angeklagten R.

verabredet, als Bande gemeinsam (Einbruchs)Diebstähle zu begehen ([X.]).

b) Diese Feststellungen reichen für die Annahme eines schweren Ban[X.]diebstahls gemäß §
244
a StGB nicht aus. Zwar kann nach vorheriger Ban[X.]abrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Tat als Bandentat zu
qualifi-zieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbegehung eingebunden sein. Voraussetzung für die Annahme einer bandenmäßigen Begehungsweise ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds jedoch, dass die Einzeltat Ausfluss der Ban-13
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denabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird ([X.], 342 f.; NStZ-RR 2011, 245; [X.], 410, 411).

Ein solcher konkreter Bezug der Tat lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Diebstahl der Couchgarnitur bezweckte nicht die [X.] der [X.], die allein darauf gerichtet war, durch gemeinsame [X.] in den Besitz von Bargeld und sonstigen Wertgegenstän[X.] zur Finanzierung des Lebensunterhalts zu gelangen. Die Tat im [X.], die sich als (einfacher) Diebstahl schon von ihrer Begehungsweise her von den verabredeten Bandentaten unterscheidet und zu der sich die Tatbeteiligten spontan entschlossen, war dagegen darauf gerichtet, für das allein gemeinsam von dem Angeklagten [X.]

und dem Zeugen U.

ohne Beteiligung der übrigen Bandenmitglieder

geplante Bordell eine Couchgarnitur zu erlan-gen. Insoweit lag
der begangene Diebstahl ausschließlich im eigenen Interesse der handelnden Täter.

Der Angeklagte [X.]

beging daher lediglich einen Diebstahl. Der [X.] schließt angesichts des gegenüber den üblichen Bandentaten abweichen[X.] Tatablaufs und der unterschiedlichen [X.] aus, dass weitere
Feststellungen getroffen werden können, die zur Annahme einer auf die Tat im [X.] bezogenen [X.] führen. Da nicht zu sehen ist, wie sich der
Angeklagte [X.]

in tatsächlicher Hinsicht anders hätte verteidigen können, hat der [X.] den Schuldspruch entsprechend geändert.

2. Soweit die Revision auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen Bandendiebstahls in den Fällen [X.] und 41 beanstandet, ist sie unbe-gründet.
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Nach den Feststellungen des [X.]s brachen der Angeklagten [X.]

und der Zeuge U.

.

E.

([X.]) in der Nacht vom 13. zum 14. März 2008 in den N.

-Markt in E.

ein und e-klagten [X.]

und R.

brachen in Begleitung des Mitangeklagten Sch.

am 24. April 2008 in den N[X.]
-Markt und den Schl.

-Markt in Ei.

ein und erbeuteten einen

Diese Feststellungen tragen in beiden Fällen die Verurteilung wegen ei-ner Bandentat.

a) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] in beiden Fällen eine [X.] angenommen. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt eine Bande i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB den Zusammenschluss von [X.] drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch un-bestimmten Zahl von Diebstählen verbunden haben ([X.]St [[X.]] 46, 321,
325). Erforderlich ist eine

ausdrücklich oder konkludent getroffene

Banden-abrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzuschließen ([X.]St 50, 160, 164; [X.], 347). Ohne Rechtsfehler ist das [X.] im Fall [X.] vom Vorliegen einer Ban[X.]abrede zwischen U.

, [X.]

und [X.]

bzw. R.

ausgegangen ([X.]). Noch rechtsfehlerfrei stellt das [X.] auch betreffend Fall [X.] fest, dass es neben der Bande um U.

und [X.]

eine weitere als Bande anzusehende Gruppe, bestehend aus den Angeklagten [X.]

, R.

und dem gesondert Verfolgten Fr.

, gab, die sich vor dem 3. November 2007 zur künftigen Begehung von [X.]n verabredet hatte ([X.], 66, 85).
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b) Die Feststellungen tragen

gemessen an dem bereits aufgezeigten Maßstab (oben [X.] 1.)

auch die bandenmäßige Begehungsweise der jeweiligen Einzeltat. Die in den Fällen
[X.] und 41 begangenen Taten sind den üblichen Bandentaten vergleichbar: Es handelt sich um [X.], die der [X.] Lebensunterhalts der Tatbeteiligten dienten. Die Taten in den Fällen [X.] und 35 wurden anders als im [X.]
auch nicht losgelöst von der [X.] ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar [X.] ausgeführt, sondern waren Ausfluss der [X.], die darauf ab-zielte, zukünftig gemeinsam [X.] zur Finanzierung des [X.] zu begehen. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] lediglich zwischen den unmittelbar Beteiligten der jeweiligen Einzeltat und nicht inner-halb der an der [X.] Beteiligten aufgeteilt wurde (vgl. [X.], 574). Schließlich schadet es nicht, dass das [X.] nicht festgestellt hat, dass über die beiden tatbeteiligten Bandenmitglieder hinaus ein weiteres Bandenmitglied Kenntnis von der Begehung der Taten hatte. Dass zur [X.] der Tatbegehung womöglich nur zwei Bandenmitglieder Kenntnis von der [X.] hatten, stellt weder das Vorliegen der zuvor getroffenen [X.] noch den Umstand in Frage, dass diese Tat angesichts der festgestellten [X.] und konkreten [X.] Ausfluss der [X.] gewesen ist (vgl. [X.], 342 f.).

3. Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet schließlich die Revision, dass das [X.] im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Lasten ein [X.] berücksichtigt hat. Zwar hat das [X.] diesen Umstand rechtsfehlerhaft in der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet. Die Bewährungszeit der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 23. Mai 2002 endete bereits am 15. September 2007 und damit vor den von dem Angeklagten [X.]

in der [X.] vom 12. März
bis 25. April 2008 begange-23
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nen Taten. Bei dieser Sachlage erweist sich die Feststellung des [X.]s, der Angeklagte [X.]

unkten trotz des noch ausstehenden Beschlusses über den Erlass der Strafe nicht mehr bestand (vgl. [X.], 557). Der [X.] kann jedoch ausschließen, dass sich diese Annahme des [X.]s bei der Bemessung der Strafen im Ergebnis für ihn nachteilig
ausgewirkt hat, da das [X.] rechtsfehlerhaft zu seinen Gunsten das Erleiden von Untersuchungshaft bis zur Urteilsverkün-dung berücksichtigt hat ([X.]). Der Vollzug von Untersuchungshaft stellt bei Fehlen überdurchschnittlicher Belastungen des [X.] aber keinen Nachteil für den Angeklagten dar, da die Untersuchungshaft nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet wird (vgl. [X.], 620, 621). Überdurchschnittlich belastende Umstände hat das [X.] jedoch nicht dargetan.

I[X.] Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie sich gegen die ergangenen Freisprüche der Angeklagten wendet. Die Überprüfung des Urteils deckt insoweit keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf. Die Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei.

Gemäß § 261 StPO entscheidet über das Ergebnis der Beweisaufnahme das Tatgericht. Spricht es einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner [X.] nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse an-25
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ders würdigt oder Zweifel an der [X.]chaft des Angeklagten überwunden [X.]. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, etwa hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelsatzes, wenn sie lückenhaft, widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesi-cherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr., vgl. [X.], 102, 103 mwN).

Solche Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan. Das [X.]
hat auch keine überspannten Anforderungen an die Überzeugungsbildung ge-stellt und alle relevanten Umstände in eine umfassende Würdigung einbezo-gen; die jeweils gezogenen Schlussfolgerungen sind möglich. Dabei hat es auch berücksichtigt, dass die durch die Funkzellendaten im Einzelfall belegte Anwesenheit in [X.] für die [X.]chaft
eines Angeklagten sprechen kann. Soweit es diese als alleinigen Nachweis der [X.]chaft nicht als [X.] angesehen hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch soweit das [X.] Zweifel an der [X.]chaft der Angeklagten in den [X.], in denen die Aussage des Zeugen U.

als einziges Beweismittel

detailarm oder widersprüchlich war, nicht zu überwinden vermochte, begründet dies keinen Rechtsfehler.

2. a) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auch erfolglos, soweit
sie im [X.] die Verurteilung der Angeklagten [X.]

und S.

wegen §
244
a StGB begehrt.

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-
aa) Hinsichtlich des Angeklagten [X.]

kommt dies

wie bereits oben unter [X.] 1. dargelegt

schon deshalb nicht in Betracht, da es

entgegen der landgerichtlichen Annahme

insoweit an einer bandenmäßigen Tatbegehung fehlt. Soweit der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten [X.]

im [X.] auf die Revision des Angeklagten geändert wurde (siehe oben [X.] 1.), kommt es darauf, dass das
Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), nach dem entsprechenden Teilerfolg der [X.]revision nicht mehr an ([X.], Urteil vom 15. Juli 2008

1 [X.]).

[X.]) Die Verurteilung des Angeklagten S.

wegen Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) im [X.] ist nicht zu beanstanden. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler bei dem Angeklagten S.

die Eigenschaft als Bandenmitglied verneint, so dass eine Verurteilung gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder
§ 244 a Abs. 1 StGB nicht in Betracht kam.

b) Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit im [X.] hinsichtlich des Angeklagten [X.]

die Festsetzung einer Einzel-strafe unterblieben ist. Der [X.] hat nach erfolgter Schuldspruchänderung gemäß § 354 Abs. 1 StPO entsprechend dem Antrag des [X.] in der Hauptverhandlung die gesetzlich niedrigste Strafe festgesetzt. [X.] ist der [X.] von der Verwirklichung eines Diebstahls im besonders schwe-ren Fall ausgegangen
(§§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB). Der An-geklagte handelte auch im [X.] gewerbsmäßig. Im Rahmen der rechtli-chen Wertung zu den Fällen [X.]-12 und 41 stellt das [X.] fest, dass der Angeklagte [X.]

gewerbsmäßig [X.]. § 243
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB gehandelt habe, da er jedenfalls einen Teil seines Lebensunterhalts durch die Begehung unbestimmt vieler [X.] habe finanzieren wollen ([X.] 29
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S. 185). Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte [X.]

die Tat im [X.] etwa zwei Wochen vor den Taten in den Fällen [X.]-12 und zwei
Tage vor der Tat im Fall [X.] beging, ist auch im [X.] von einem ge-werbsmäßigen Handeln auszugehen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die niedrigste Strafe beträgt drei [X.], § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB. Diese hat der [X.] auf Antrag des [X.] festgesetzt.

c) Soweit die Staatsanwaltschaft sich hinsichtlich des Angeklagten [X.]

wegen der unterbliebenen Einzelstrafenfestsetzung im [X.] auch gegen die verhängte Gesamtstrafe wendet, ist das Rechtsmittel unbegründet. Der [X.] schließt angesichts der Höhe der übrigen Einzelstrafen aus, dass das [X.] bei Berücksichtigung der im [X.] durch den [X.] festge-setzten Einzelstrafe eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte.

Fischer [X.] [X.]

[X.]

Ott
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