Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.03.2023, Az. 25 W (pat) 45/21

Die am 29. Mai 2017 angemeldete Wort-/Bildmarke

ist am 20. Juni 2017 unter der Nummer 30 2017 216 728 für folgende Waren und Dienstleistungen in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden:

[X.]lasse 29:

Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Fleisch; Fleisch; Fleischbällchen; Fleischwaren; Gebratenes Fleisch; Hackfleisch [gehacktes Fleisch];

[X.]lasse 30:

Brot und Brötchen; Brötchen mit Hacksteakfüllung; Gefüllte Brötchen; Gefülltes Brot;

[X.]lasse 43:

Gästeverpflegung in Restaurants; Verpflegung von Gästen in [X.]; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Restaurants mit [X.]; Verpflegung von Gästen in Restaurants mit [X.]; Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit [X.]; Verpflegungsdienstleistungen für Gäste in Restaurants; Zurverfügungstellen von Speisen und Getränken für Gäste im Restaurant.

Mit am 20. Dezember 2019 beim [X.] eingegangenem Formblatt hat der Nichtigkeitsantragsteller die Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke wegen Bösgläubigkeit gemäß § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.] beantragt. Der Antrag wurde dem Inhaber der angegriffenen Marke gegen [X.] am 28. Januar 2020 übermittelt, der daraufhin mit Schriftsatz vom 24. Februar 2020, eingegangen beim [X.] am Folgetag, der Löschung widersprochen hat.

Die Markenabteilung 3.4 des [X.]s hat mit Beschluss vom 9. Februar 2021 den Nichtigkeitsantrag zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, es lasse sich nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, dass der Inhaber der angegriffenen Marke bei ihrer Anmeldung [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.] gewesen sei. Für einen schutzwürdigen Besitzstand des [X.], in den der Inhaber der angegriffenen Marke mit deren Anmeldung hätte eingreifen können, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Ein solcher ergebe sich nicht bereits aus der für den [X.] international registrierten Marke 1 144 281, deren Schutz auf die [X.] und damit auch auf [X.] erstreckt sei. Denn Voraussetzung für einen beachtlichen Besitzstand im Rahmen des [X.] wegen Bösgläubigkeit sei, dass das Zeichen tatsächlich durch geschäftliche Betätigung als Marke benutzt worden sei und dadurch eine hinreichende Bekanntheit im Verkehr erlangt habe.

Der Nichtigkeitsantragsteller habe das Zeichen „[X.] [X.]“ jedoch auch nach eigenem Vortrag vor Anmeldung der angegriffenen Marke in [X.] nicht benutzt. Auch wenn zu seinen Gunsten davon ausgegangen werde, dass die von ihm dargelegte Benutzung in der [X.] dort zu einer hohen Bekanntheit geführt habe, könne daraus nicht auf einen hinreichenden inländischen Besitzstand geschlossen werden. Soweit der Nichtigkeitsantragsteller auf eine große Zahl türkischstämmiger Mitbürger als auch auf Reisen und wirtschaftlichen sowie kulturellen Austausch zwischen [X.] und der [X.] verweise, folge nicht allein schon daraus eine hinreichende Bekanntheit im Inland, zumal sich die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nicht nur an türkischstämmige oder [X.], sondern an alle inländischen Verbraucher richteten.

Des Weiteren liege auch kein zu beanstandender Eingriff in einen wertvollen ausländischen Besitzstand vor, weil die Annahme eines solchen neben einer überragenden Verkehrsgeltung im Ausland und der [X.]enntnis von der dortigen Benutzung zusätzlich voraussetze, dass der Anmelder wusste oder wissen musste, dass der ausländische Nutzer die Absicht hat, die Marke in absehbarer Zeit auch im Inland einzusetzen. Zwar sei davon auszugehen, dass der Inhaber der angegriffenen Marke die Benutzung des Zeichens in der [X.] kannte, was sich schon darin zeige, dass er das auch grafisch identische [X.] angemeldet habe. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass ihm bekannt gewesen sei, dass der Nichtigkeitsantragsteller nach [X.] expandieren wollte. Dieser habe hierzu zwar E-Mail-Anfragen von möglichen Geschäftspartnern aus [X.] aus dem [X.] vorgelegt und vorgetragen, dass bereits vorher Überlegungen und Planungen dazu angestellt worden seien, die Geschäftstätigkeit nach [X.] auszuweiten. Dieser Vortrag bleibe aber letztlich zu vage, um von einer entsprechenden Absicht zum Zeitpunkt der Anmeldung ausgehen zu können. Zudem sei nicht bekannt, dass in der [X.] ansässige Restaurants üblicherweise Filialen in [X.] eröffneten. Weiterhin sei der Nichtigkeitsantragsteller unter dem Zeichen „[X.] [X.]“ schon seit 2006 tätig und habe eine große Zahl an Restaurants in der [X.] eröffnet, ohne dass die Absicht erkennbar geworden wäre, auch in [X.] unter der Marke tätig zu werden. Vor diesem Hintergrund könne nicht davon ausgegangen werden, dass der [X.] die angegriffene Marke vornehmlich dazu angemeldet habe, ihre Verwendung im Inland durch den Nichtigkeitsantragsteller zu sperren. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Einlegung des Widerspruchs gegen die Unionsmarke des [X.], da die Verteidigung gegen eine prioritätsjüngere Marke in keiner Weise vorwerfbar sei.

Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der [X.] die Marke angemeldet habe, um sie zweckfremd im Wettbewerb einzusetzen. Mangels zum Anmeldezeitpunkt erkennbarer Absicht des [X.], in [X.] tätig zu werden, habe der Inhaber der angegriffenen Marke bei ihrer Anmeldung nicht davon ausgehen können, dass er sich mit diesem im Wettbewerb befinde, und damit auch nicht darauf spekulieren können, ihn möglicherweise mit Forderungen zu überziehen.

Hiergegen wendet sich der Nichtigkeitsantragsteller mit seiner Beschwerde, die er damit begründet, dass die Markenabteilung zwar zu Recht angenommen habe, dass der Inhaber der angegriffenen Marke zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung die Vorbenutzung kannte. Es sei jedoch verkannt worden, dass ein schutzwürdiger Besitzstand vorliege, in den der [X.] [X.] eingegriffen habe. Der Nichtigkeitsantragsteller sei Inhaber der [X.] 1 144 281, die mit Wirkung vom 8. Oktober 2012 in der [X.] Schutz u. a. für identische Waren und Dienstleistungen genieße. Darüber hinaus gehörten ihm eine Vielzahl [X.] Marken sowie weiterer Marken in anderen [X.] ([X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]), die den kennzeichnenden Bestandteil „[X.] [X.]“ beinhalteten. Er benutze seine Marken und seine Geschäftsbezeichnung „[X.] [X.]“, die ebenfalls einen Besitzstand begründen könne, bereits seit mehr als einem Jahrzehnt hauptsächlich in der [X.] und habe darunter in den letzten Jahren mehrstellige Millionenumsätze erzielt. Letzteres sowie die Bewertung als Nummer 1 der „[X.] der Straßenrestaurants der [X.]“ im Jahr 2015 durch eine der auflagenstärksten [X.] Zeitungen ([X.]) habe der Nichtigkeitsantragsteller bereits im Verfahren vor der Markenabteilung eidesstattlich versichert. Dies belege, dass die [X.]ennzeichnung „[X.] [X.]“ in der [X.] überragende Verkehrsgeltung genieße.

Es sei davon auszugehen, dass eine derart große [X.] Restaurantkette auch in [X.] bekannt sei, da dort eine große türkischstämmige Gemeinde vorhanden sei und es dementsprechend einen regen wirtschaftlichen sowie kulturellen Austausch zwischen der [X.] und [X.] gebe. Weitere Niederlassungen in [X.] zu gründen, sei daher ein logischer Schritt. Deshalb habe der Nichtigkeitsantragsteller auch bereits im Austausch mit potentiellen Filialleitern in [X.] gestanden, die sich jedoch angesichts des vorliegenden Markenrechtsstreits verhalten gezeigt hätten. Die [X.] habe dann noch ihr Übriges getan, um die geplante Expansion vorerst zu bremsen. Die anstehende Nutzung in der Bundesrepublik [X.] sei jedoch für den [X.] vorhersehbar gewesen, der mit seiner Markenanmeldung den geplanten Marktzutritt zu verhindern versucht habe. Diese Absicht werde durch seinen Widerspruch gegen die Unionsmarkenanmeldung des [X.] belegt. Ein eigenes schutzwürdiges Interesse könne er hingegen nicht geltend machen, nachdem er einen Benutzungswillen nicht nachgewiesen habe. Die bloße Behauptung eines solchen reiche nicht aus.

Der Nichtigkeitsantragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 9. Februar 2021 aufzuheben

und

die Eintragung der Marke 30 2017 216 728 für nichtig zu erklären und zu löschen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen

und

dem Nichtigkeitsantragsteller die [X.]osten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Er wendet sich gegen den [X.]. Insbesondere bestreitet er, bei Anmeldung der streitgegenständlichen Marke [X.]enntnis von dem Logo des [X.] gehabt zu haben. Vielmehr habe er seine Marke für ein auf [X.]öfte spezialisiertes Restaurant entworfen, das er bereits seit 2017 plane zu eröffnen. Die Wortfolge „[X.] [X.]“ sei naheliegend gebildet aus der Gattungsangabe „[X.]“ und dem geläufigen [X.] und [X.] Vornamen „[X.]“, der auch in der Familie des Inhabers der angegriffenen Marke zu finden sei. Die Auswahl des [X.] sei durch Abstimmung im Familienkreis und in Anlehnung an eine andere Marke des Inhabers der angegriffenen Marke erfolgt, welche ebenfalls aus einer Spezialitätenbezeichnung und einem Vornamen gebildet sei. Im Übrigen seien ähnliche oder identische Marken im In- und Ausland üblich, ohne dass sich aus jeder farblichen oder sprachlichen Übereinstimmung ein Anspruch auf Löschung herleiten lasse. Die angegriffene Marke weise lediglich geringfügige Ähnlichkeiten zu der international registrierten Marke des [X.] auf. Zwar bestehe zu dem Zeichen, das Gegenstand seiner Unionsmarkenanmeldung sei, eine deutlich größere Ähnlichkeit, doch sei dieses zeitlich nach der hier in Rede stehenden Marke angemeldet worden. Der Nichtigkeitsantragsteller versuche daher, einen Markenschutz zu konstruieren, der ihm de facto nicht zustehe. Entscheidend sei letztlich, dass der Inhaber der angegriffenen Marke diese als erster in [X.] angemeldet habe und der in der [X.] ansässige Nichtigkeitsantragsteller im Inland nicht bekannt sei. Es werde ausdrücklich bestritten, dass er die besagte Marke in [X.] habe nutzen wollen, zumal er hierzu jahrelang die Möglichkeit gehabt hätte.

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 19. August 2022, mit dem die Beteiligten darauf hingewiesen worden sind, dass sich die Anmeldung der streitbefangenen Marke aus vorläufiger Sicht des Senats als [X.] darstellt, hat der Inhaber der angegriffenen Marke erneut auf die seiner Ansicht nach gravierenden, vor allem grafischen Unterschiede zwischen dieser und dem ältesten Logo des Beschwerdeführers hingewiesen. Allein die Übereinstimmung im Wortbestandteil könne noch keine Bösgläubigkeit begründen. Was die ähnliche farbliche Gestaltung angehe, so seien die Farbtöne Gelb, Orange und [X.] im Fast-Food-Bereich allgemein üblich. Davon abgesehen sei er grundsätzlich bereit, auf die Nutzung der Marke zu verzichten, verwehre sich aber gegen die [X.]ostenlast, da diese ihn nach zwei Jahren Pandemie an den Rand der Insolvenz bringen würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den Hinweis des Senats vom 19. August 2022 nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse sowie auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des [X.] hat in der Sache Erfolg.

1. Im Laufe des Verfahrens sind die Vorschriften zum Verfalls- und [X.] vor dem [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz – [X.], [X.] I 2018, Seite 2357) mit Wirkung zum 1. Mai 2020 novelliert worden. Auf bereits abgeschlossene Verfahrenshandlungen sind §§ 53 und 54 [X.] n. F. allerdings nicht anzuwenden (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 53 Rn. 105), so dass sich Zulässigkeit und Rechtswirksamkeit sowohl des zuvor eingereichten Nichtigkeitsantrags als auch des dagegen erhobenen Widerspruchs des Inhabers der angegriffenen Marke weiterhin nach § 54 [X.] a. F. beurteilen.

2. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und vollständigen Löschung vom 20. Dezember 2019 ist gemäß § 54 Abs. 1 [X.] a. F. zulässig.

Er wurde zwar von [X.] gestellt, während die zur Begründung des [X.]s herangezogenen Marken ausweislich der Registerauszüge und der eidesstattlichen Versicherung vom 30. April 2020 der [X.]ÖFTECİ [X.] … ANONİM ŞİR[X.]ETİ (nachfolgend „[X.] [X.] A.S.“) gehören. Nach dieser ist der Nichtigkeitsantragsteller jedoch geschäftsführender Vorstand des besagten Unternehmens, so dass er ein eigenes Bedürfnis an der Durchführung des [X.] hat. Im Übrigen handelt es sich bei diesem gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 [X.] a. F. um ein Popularverfahren, so dass für eine wirksame Antragstellung kein besonderes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Antragstellers erforderlich ist (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 53 Rn. 21).

Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und vollständigen Löschung wurde dem Inhaber der angegriffenen Marke gegen [X.] am 28. Januar 2020 zugestellt. Dieser hat der Löschung mit am 25. Februar 2020 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz vom 24. Februar 2020, mithin innerhalb der 2-Monatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. widersprochen, so dass das Löschungs- bzw. [X.] durchzuführen war.

3. Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 9. Februar 2021 ist aufzuheben sowie die Eintragung der angegriffenen Marke 30 2017 216 728 für nichtig zu erklären und zu löschen, weil deren Anmeldung [X.] war und sie damit entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.] eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 [X.]).

a) Von Bösgläubigkeit ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist (vgl. [X.], 380 Rn. 16 – [X.]; [X.], 482 Rn. 16 – [X.]; [X.], 780 ff. – [X.]). Die rechtliche Beurteilung, ob eine Marke [X.] angemeldet worden ist, hat dabei umfassend und unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu erfolgen (vgl. [X.] [X.], 763 Rn. 37, 51 bis 53 – [X.]/[X.]; [X.], a. a. [X.] – [X.]). Ein Anmelder handelt dabei nicht allein deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für dieselben Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen [X.]ennzeichenschutz erworben zu haben (vgl. [X.] GRUR Int. 2013, 792 Rn. 37 – [X.]). Ein Vorbenutzungsrecht in diesem Sinne ist dem Markenrecht fremd. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Ausgehend hiervon kann ein [X.]er Markenerwerb nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] insbesondere darin liegen, dass der Anmelder in [X.]enntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Marke für gleiche oder ähnliche Waren und/oder Dienstleistungen anmeldet mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den weiteren Gebrauch der Marke zu sperren (vgl. [X.] [X.], 1034 – [X.]; [X.], 1032, 1034 – [X.] 2000; [X.], 621 Rn. 21 – [X.]). Darüber hinaus kann der Erwerb eines formalen Markenrechts, unabhängig vom Bestehen eines schutzwürdigen Besitzstandes eines [X.], auch dann [X.] sein, wenn sich die Anmeldung der Marke unter anderen Gesichtspunkten als wettbewerbs- oder sittenwidrig darstellt. Das wettbewerblich Verwerfliche kann insbesondere darin gesehen werden, dass ein [X.] die mit der Eintragung der Marke verbundene – an sich unbedenkliche – Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzt (vgl. [X.] [X.], 917 Rn. 20 – [X.]; [X.], 621 Rn. 21 – [X.]). Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit erst dann, wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des [X.] hinausgehen und es bei objektiver Würdigung aller Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 28 – [X.]; [X.] [X.], 917 Rn. 23 – [X.]; [X.], a. a. [X.], Rn. 32 – [X.]). Für eine Behinderungsabsicht kann dabei vor allem sprechen, dass zwischen [X.] und Drittem eine ersichtliche [X.]situation besteht und die Verhinderung oder auch nur Erschwerung der Benutzung der Marke durch den [X.] erkennbar zumindest ein wesentliches Motiv der Anmeldung darstellt, wobei es sich nicht um den einzigen Beweggrund handeln muss (vgl. [X.] GRUR 1986, 74, 77 – [X.]; [X.], 1034, 1036 – [X.]; [X.], 1032, 1034 – [X.] 2000; [X.], 621 – [X.], [X.], 917 – [X.]; [X.], 1032, 1034 – [X.]). Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Markenanmeldung maßgeblich (vgl. [X.] GRUR, a. a. [X.], Rn. 14 – [X.]; [X.], a. a. [X.], Rn. 14 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten). Dies schließt jedoch eine Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus, denn aus diesem Verhalten können sich Anhaltspunkte für oder gegen eine zum Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht ergeben (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 14 – [X.]; [X.], Beschluss vom 15. November 2017, 29 W (pat) 16/14 – [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 1043).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist von der Bösgläubigkeit des Inhabers der angegriffenen Marke

zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung auszugehen.

b) Diese Annahme stützt sich zum einen auf den Umstand, dass sie eine offensichtliche Nachahmung der im Ausland vorbenutzten und geschützten [X.]ennzeichen der [X.] [X.] A.S. ist. Die angegriffene Marke stimmt nicht nur im Wortbestandteil „[X.] [X.]“ mit diesen überein, sondern lehnt sich darüber hinaus in ihrer grafischen Gestaltung (Farbgebung Schwarz-Orange, Herausstellung des Buchstabens „[X.]“) deutlich an sie an. Zwischen ihr und einigen [X.] Voreintragungen, wie etwa der am 26. Mai 2014 angemeldeten Marke mit der Registernummer 2014 43998

oder der am gleichen Tag angemeldeten Marke mit der Registernummer 2014 43996

(vgl. Auszug aus dem [X.] Markenregister vorgelegt als Anlage 2 zum Schriftsatz des [X.] vom 20. Dezember 2019), besteht sogar weitgehende Identität. Eine deutliche Annäherung besteht nach Auffassung des Senats auch zur älteren [X.] 1 144 281 der [X.] [X.] A.S.

die den gleichlautenden Wortbestandteil „[X.] [X.]“, dieselbe Farbgebung und neben dem hervorgehobenen „[X.]“ auch den auffälligen Buchstaben „[X.]“ aufweist.

c) Zum anderen vermag das Vorbringen des Inhabers der angegriffenen Marke, seine Marke unabhängig und in Unkenntnis der vom Nichtigkeitsantragsteller ins Feld geführten Marken kreiert zu haben, nicht zu überzeugen. Auch wenn einzuräumen ist, dass der aus einer Gattungsangabe („[X.]“) und einem geläufigen [X.] Vornamen („[X.]“) gebildete Wortbestandteil sowie der [X.] nicht besonders originell sind, so spricht jedenfalls die übereinstimmende grafische Anordnung, Farbgebung und Herausstellung des Buchstabens „[X.]“ insgesamt für eine bewusste Orientierung an den älteren [X.]ennzeichnungen. Die Nachanmeldung von Zeichen in sehr ähnlicher Schreibweise oder grafischer Ausgestaltung im selben Waren- und/oder Dienstleistungsbereich, die aus objektiver Sicht nicht auf Zufall beruhen kann, ist in der Rechtsprechung wiederholt als ein gewichtiges Indiz im Rahmen der Gesamtabwägung einer etwaigen Bösgläubigkeit herangezogen worden (vgl. [X.] [X.], 621 Rn. 28 – [X.]; [X.] 30 W (pat) 24/16 – [X.]; [X.]/14 – [X.]; BeckO[X.] Markenrecht, 30. Edition, § 8 Rn. 937).

Zudem führt der türkischstämmige Inhaber der angegriffenen Marke mehrere Restaurants mit [X.] [X.]üche in [X.]. Insofern ist anzunehmen, dass er mit den gastronomischen Gegebenheiten und Entwicklungen in der [X.] gut vertraut ist. Insofern spricht viel dafür, dass ganz bewusst eine in der [X.] erfolgreiche Marke in [X.] nachangemeldet worden ist, um von deren Ruf zu profitieren.

d) Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass der Anmelder eines [X.]ennzeichens nicht zwangsläufig unlauter handelt, wenn er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für gleiche Waren und/oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen [X.]ennzeichenschutz erworben zu haben. Dies gilt erst recht für Marken, die lediglich im Ausland benutzt werden. Denn aus dem Territorialitätsprinzip, also der territorialen Begrenzung des Markenschutzes folgt, dass grundsätzlich dieselben Zeichen gleichzeitig in verschiedenen [X.] von unterschiedlichen Inhabern für gleiche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden dürfen (so bereits zum [X.] [X.] NJW 1969, 1534 Rn. 16 – Recrin). Deshalb bedarf es auf Seiten des Anmelders besonderer Umstände, welche die Erwirkung der Markeneintragung als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. [X.] GRUR 2005, 581 – [X.]). Die Annahme einer auf die (Vor-)Benutzung einer Marke im Ausland bezogenen Bösgläubigkeit kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn besondere inlandsbezogene Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können zum einen darin liegen, dass die inländische Marke mit dem erkennbaren Ziel angemeldet wird, den Vorbenutzer in seinem Besitzstand zu stören bzw. für ihn den (inländischen) Gebrauch der im Ausland benutzten Bezeichnung zu sperren. Zum anderen kann sich die Bösgläubigkeit der Markenanmeldung, wenn auf Seiten des Vorbenutzers ein schutzwürdiger Besitzstand im Inland noch nicht besteht, auch daraus ergeben, dass der Anmelder das Zeichen hauptsächlich als Marke hat eintragen lassen, um den Marktzutritt eines [X.] - insbesondere des Vorbenutzers - zu verhindern (vgl. [X.] GRUR 2012, 429 Rn. 10 – Simca m. w. N.).

Hier liegen hinreichende Anhaltspunkte für eine hohe Bekanntheit der vom Nichtigkeitsantragsteller geltend gemachten Zeichen mit dem Wortbestandteil „[X.] [X.]“ in der [X.] in Verbindung mit Döner, [X.]öfte, anderen Lebensmitteln und Getränken sowie mit Restaurant- und [X.] vor. Insoweit hat er überzeugend ausgeführt und belegt, dass das von ihm vertretene Unternehmen eine Restaurantkette mit über 100 Filialen in der [X.] betreibt, die zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anmeldung mehr als … Euro Umsatz mit den eben genannten Produkten und Tätigkeiten erwirtschaftet hat und bereits im Jahr 2015 von der „[X.]“ als Nummer 1 der „[X.] der Straßenrestaurants der [X.]“ bewertet worden ist (vgl. Eidesstattliche Versicherung vom 30. April 2020).

Angesichts der beachtlichen Zahl [X.] Bürger in [X.], die über Vorgänge in ihrem ursprünglichen Herkunftsland in aller Regel gut informiert sind, ist anzunehmen, dass eine in der [X.] geläufige Marke auch in [X.] über einen gewissen Bekanntheitsgrad verfügt. Dies gilt insbesondere für [X.]ennzeichnungen von Fast-Food-[X.]etten, die sich an breite Verkehrskreise richten und damit auch einem beachtlichen Teil der [X.] Verkehrskreise im Inland entsprechend vertraut sein dürften. Auf diese kann maßgeblich abgestellt werden, weil Restaurants mit einem [X.] Namen deutlich erkennbar auf die [X.] [X.]üche ausgerichtet sind und sich damit in besonderer Weise an ein Publikum mit Interesse und Vorliebe für [X.] Spezialitäten wenden. Insoweit handelt es sich um einen abgrenzbaren und damit markenrechtlich beachtlichen Verkehrskreis, dessen [X.]enntnis als entscheidungserheblich zugrunde gelegt werden kann (vgl. [X.] GRUR 2015, 587 – [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 14 Rn. 386). Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, dass auch die bislang nur im Ausland erfolgte Benutzung einen gewissen schutzwürdigen Besitzstand im Inland begründen konnte (vgl. BeckO[X.] Markenrecht, 31. Edition, § 8 Rn. 932).

e) In diesen Besitzstand hat der Inhaber der angegriffenen Marke mit deren Anmeldung eingegriffen und dabei bewusst in [X.]auf genommen, das vom Nichtigkeitsantragsteller geführte Unternehmen an einer Expansion nach [X.] zu hindern bzw. dessen Marktzugang unter seiner im Ausland erfolgreichen Marke zu sperren. Auf eine Expansionsabsicht ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich zu schließen, soweit sich nach den Branchengepflogenheiten eine gewisse Üblichkeit einer länderübergreifenden Vermarktung feststellen lässt (vgl. [X.] [X.], 621 – [X.]). Dies trifft auf die vorliegend betroffene Gastronomiebranche zu. Nicht nur die großen [X.] [X.]etten, wie [X.], [X.], [X.] oder [X.], verfügen über ein weltweites Filialnetz, sondern auch Restaurantkonzepte bzw. -ketten anderer Länder werden regelmäßig im Ausland vermarktet, wenn sie sich – wie [X.], [X.] oder Brioche Dorée – in ihrem jeweiligen Heimatland erfolgreich etabliert haben. Nach den dem gerichtlichen Hinweis vom 19. August 2022 beigefügten Rechercheergebnissen des Senats sind insbesondere [X.] Gastronomiekonzerne, wie beispielsweise [X.] (vgl. „Über uns“ unter „https://cigkoftem.com/de/“), [X.] (vgl. „Schlange stehen für Hummus“ unter „[X.]“) oder [X.] („Döner im Drive-in? [X.] [X.]ette macht das möglich – Eröffnung noch dieses Jahr geplant“ unter „https://www.hna.de“), auf dem [X.] Markt aktiv, der angesichts des großen Anteils an [X.] in [X.] als [X.] besonders interessant ist.

Abgesehen von dieser grundsätzlichen branchenbezogenen Erwägung lässt sich auf eine Tendenz zur Ausdehnung über die [X.] hinaus auch aus den zahlreichen prioritätsälteren, mit der angegriffenen Marke identischen ausländischen Markenrechten der [X.] [X.] A.S. schließen. So verfügt sie neben Marken in den Vereinigten [X.] von Amerika, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] sowie [X.] auch über die international registrierte und auf die [X.] schutzerstreckte Marke 1 144 281. Diese wurde am 8. Oktober 2012 mit der Benennung der [X.] international registriert. Die Veröffentlichung ihrer Schutzbewilligung in der [X.] erfolgte am 12. Dezember 2013, so dass ab diesem Zeitpunkt die Benutzungsschonfrist zu laufen begann (Art. 203 i. V. m. Art. 190 Abs. 2 UMV). Folglich bestand zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 29. Mai 2017 nicht nur ein prioritätsälteres, auf [X.] erstrecktes, sondern, da die fünfjährige Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen war, auch ein rechtsbeständiges Registerrecht. Angesichts dessen konnte der Inhaber der angegriffenen Marke bei deren Anmeldung nicht davon ausgehen, dass das von dem Nichtigkeitsantragsteller vertretene Unternehmen keinerlei Interesse an einer Expansion ins [X.] Ausland hat.

Die Gesamtumstände rechtfertigen daher die Annahme der Bösgläubigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.], die auch nicht ausgeschlossen wird, wenn zugunsten des Inhabers der angegriffenen Marke ein Benutzungswille unterstellt wird.

Die Eintragung der angegriffenen Marke ist demzufolge für nichtig zu erklären und aus dem Register zu löschen.

4. Angesichts des [X.] erlangten [X.] sind nach ständiger Rechtsprechung die [X.]osten des gesamten [X.] aus Billigkeitsgründen dem Inhaber der angegriffenen Marke aufzuerlegen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 63 Rn. 7 unter Verweis auf § 71 Rn. 19 m. w. N.; BeckO[X.], [X.], 31. Edition, § 63 Rn. 3, § 71 Rn. 48 ff. m. w. N.). Hierzu zählen sowohl die [X.]osten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] als auch die [X.]osten des Verfahrens vor dem [X.] gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 [X.], über die die Markenabteilung 3.4 konkludent gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.] entschieden hat (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 63 Rn. 5). Diese Entscheidung ist mit der auf die Aufhebung des Beschlusses vom 9. Februar 2021 gerichteten Beschwerde ebenfalls angefochten, so dass der Senat auch über die Tragung der [X.]osten des amtlichen [X.] befinden kann.

Einer [X.]en Markenanmeldung liegt stets ein rechtsmissbräuchliches oder [X.] Handeln zugrunde, so dass eine [X.]ostenauferlegung in diesen Fällen regelmäßig der Billigkeit entspricht. Gründe hiervon abzuweichen, sind vorliegend nicht ersichtlich, insbesondere vermag der Verweis des Inhabers der angegriffenen Marke auf seine wirtschaftlichen Einbußen infolge der [X.] keine andere [X.]ostenverteilung zu rechtfertigen. Vielmehr wäre es höchst unbillig, den Nichtigkeitsantragsteller mit den durch die [X.]e Markenanmeldung verursachten und für die Beseitigung der rechtswidrigen Zeichenlage notwendigen [X.]osten zu belasten. Der [X.]ostenantrag des Inhabers der angegriffenen Marke erweist sich bei dieser Sachlage als offensichtlich unbegründet und war daher zurückzuweisen.