Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2007, Az. 2 StR 336/07

[X.] vom 2. November 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 2. November 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 6. März 2007 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkam-mer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in [X.] und mit Schwangerschaftsabbruch zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhe-bung des [X.]eils und zur Zurückverweisung. 1 [X.] Nach den Feststellungen des [X.] ging der Angeklagte Anfang Mai 2006 eine intime Beziehung mit der damals 16-jährigen späteren [X.]ein, die kurz darauf von ihm schwanger wurde. S. zog einige Tage vor dem 10. Oktober 2006 aus der im [X.] mit dem Angeklagten bezogenen Wohnung in [X.]aus, weil sie sich von ihm trennen wollte, und zog zu ihrer Mutter nach [X.]. Der Angeklagte suchte 2 - 3 - in den folgenden Tagen dennoch regelmäßig telefonischen und persönlichen Kontakt zu ihr. Bei einem Gespräch in der Wohnung ihrer Mutter am [X.] erklärte S. dem Angeklagten auf dessen Frage, sie wolle ihm keine neue [X.] geben, sondern nur noch eine freundschaftliche Beziehung wegen des ge-meinsamen Kindes. Der Angeklagte stieß ihr darauf in Tötungsabsicht mit Wucht ein von ihm mitgeführtes Küchenmesser von 12 cm Klingenlänge in die Brust. Er tat dies, weil er S.

ganz für sich alleine wollte und sie [X.] gönnte. Die Geschädigte schrie auf, zog sich das [X.] selbst aus der Brust und legte es auf einem Tisch ab. Daraufhin nahm der Angeklagte das Messer vom Tisch und versetzte ihr in Tötungsabsicht [X.] sieben weitere Stiche in den Hals und die Brust, bevor er von dem im Ne-benzimmer anwesenden Zeugen [X.] , einem Bekannten der Geschädigten, von dieser weggezogen wurde. Der Angeklagte stieß den Zeugen [X.] zur Seite. Obwohl es ihm aufgrund seiner körperlichen Überlegenheit möglich gewesen wäre, setzte er den Angriff auf S.

nicht fort, sondern ging auf den Balkon und warf das [X.] auf die Schienen einer vorbeiführenden Stra-ßenbahnlinie. Danach rief er mit seinem Mobiltelefon die Notrufnummer 112 an und verständigte, ohne seinen Namen zu nennen, einen Notarzt, bevor er die Wohnung verließ. Er tat dies, weil ihm die Geschädigte leid tat und er sie nun doch noch retten wollte. 3 S. konnte durch das sofortige Eingreifen des Notarztes und eine schwierige Notoperation gerettet werden. Sie wurde noch im Erstauf-nahmeraum des Krankenhauses durch einen Notfallkaiserschnitt von einer Tochter entbunden. Nach der sofortigen Herzoperation musste sie sich zwei weiteren Operationen unterziehen. In Folge der Operationen trug sie mehrere auffällige Narben am Oberkörper davon. Ihre Tochter [X.], die nach der [X.] - 4 - bindung auf die Frühgeborenenintensivstation verlegt wurde, verstarb dort am 26. Oktober 2006 auf Grund ihrer Frühgeburtlichkeit und eines in Folge der Stichverletzungen ihrer Mutter erlittenen [X.]. Ohne die-sen Herz-Kreislauf-Stillstand hätte eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für das Überleben des Kindes bestanden. I[X.] Die Annahme des [X.], ein strafbefreiender Rücktritt des Ange-klagten vom Versuch des Mordes gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht ge-geben, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 5 Das [X.] hat hierzu ausgeführt, der Umstand, dass der [X.] in Richtung auf den Oberkörper der Geschädigten unternommen habe, als der Zeuge [X.] ihn zurück riss, zeige, dass er zu [X.] [X.]punkt die Tat als noch nicht beendet angesehen habe. Er habe noch weiter zustechen wollen, um die Tat zu vollenden. Hierzu wäre es jedoch erfor-derlich gewesen, den Widerstand des Zeugen [X.] zu überwinden; daher sei eine Zäsur eingetreten, so dass der Versuch insgesamt fehlgeschlagen und ein strafbefreiender Rücktritt ausgeschlossen gewesen sei. 6 Diese Begründung ist rechtlich nicht tragfähig. Richtig ist zwar, dass nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ein strafbefreiender Rücktritt ausgeschlossen ist, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. etwa [X.]St 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 227; 41, 369). Hierfür kommt es aber anders als vom [X.] angenommen, nicht darauf an, ob der Täter nach der letzten Ausführungshandlung erkennt, dass seine Tat nicht vollendet und sein [X.] daher noch nicht verwirklicht ist. Fehlgeschlagen ist der Versuch vielmehr dann, wenn der [X.] nach der letzten Ausführungshandlung im unmittelbaren [X.] und mit nahe liegenden Mitteln objektiv 7 - 5 - nicht mehr möglich ist und der Täter dies erkennt oder wenn der Täter den [X.] subjektiv nicht mehr für möglich hält ([X.]St 39, 221, 228). Auch für die Feststellung eines Fehlschlags ist daher nicht in erster Linie auf den ursprüngli-chen [X.], sondern auf den [X.] des [X.] nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung abzustellen. Der [X.] kann nur insoweit eine Rolle spielen, als eine vom Täter nach dem Scheitern seiner bisherigen Bemühungen erkannte Notwendigkeit, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu ändern oder ein ganz anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen, die Annahme eines Fehlschlags nahe legt. Nach den Feststellungen des [X.] war hier zum [X.]punkt der [X.] der letzten Ausführungshandlung des Angeklagten der Eintritt des tatbe-standsmäßigen Erfolgs, also der Tod der Geschädigten, objektiv ohne Weiteres möglich, denn S. wäre ohne das Eingreifen des Notarztes binnen kurzer [X.] an den ihr von dem Angeklagten zugefügten Stichverletzungen ge-storben. Dass der Angeklagte diese Sachlage verkannt und den Eintritt des [X.]s irrtümlich für nicht mehr möglich gehalten haben könnte, wäre schon mit der Feststellung nicht vereinbar, dass er den Notruf gerade deshalb absetzte, um die Geschädigte "noch zu retten". Die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom (beendeten) [X.] hält daher der rechtlichen Prüfung nicht stand, da das [X.] einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angewandt hat. Schon dies führt zur [X.] und zur Zurückverweisung der Sache. 8 Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, den Sachverhalt gegebe-nenfalls auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 226 StGB zu würdi-gen. 9 - 6 - II[X.] Im Hinblick auf die Ausführungen des [X.] zur weiteren Straf-barkeit des Angeklagten merkt der Senat an: 10 Die Würdigung der Tat auch als tateinheitlich verwirklichter Schwanger-schaftsabbruch zum Nachteil des Kindes [X.] entspricht der geltenden Rechtslage. 11 1. Die Grenzlinie der Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits und der Tötungsdelikte andererseits war bis zum Jahre 1998 der ausdrückli-chen gesetzlichen Regelung des § 217 StGB zu entnehmen. Denn nach dieser Vorschrift wurde eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach der Geburt tötete, mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft, während der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet wird. Aus der Systematik dieser Normen folgte, dass eine Tötung nach Beginn der Geburt nicht mehr als Schwanger-schaftsabbruch (Tötung der Leibesfrucht), sondern als Tötung eines Kindes, also eines Menschen, anzusehen war ([X.]St 31, 348, 350 f. m.w.N.). 12 Ungeachtet der Aufhebung des § 217 StGB durch Art. 1 Nr. 35 des [X.] vom 26. Januar 1998 ([X.], 164) wird diese Grenzlinie auch heute noch durch die Geburt bestimmt, ohne dass es vorliegend auf eine noch ge-nauere Bestimmung des nunmehr maßgeblichen [X.]punktes im Rahmen des Geburtsvorgangs ankäme. Diese Abgrenzung, die auch das [X.] im Grundsatz nicht in Frage stellt, ergibt sich nach dem Fortfall des § 217 StGB aus der Systematik der Tatbestandsmerkmale der §§ 212 Abs. 1, 222 StGB einerseits und des § 218 Abs. 1 StGB andererseits, welche den Beginn des Menschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der Tötungstatbestände erst an das Ende der Schwangerschaft, also die Geburt, anknüpft (ausführl. hierzu [X.] - 7 - per, [X.] 2001, 515, 533 ff.; [X.] in [X.]. für [X.], 2005, [X.] ff.; weit. Nachw. bei [X.] 55. Aufl. vor § 211 Rdn. 3 a.E.). Zwar hat das [X.] hierin einen Wertungswiderspruch zwischen der Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes des geborenen Kindes einer-seits und des noch ungeborenen, aber wegen des Grades seiner Ausreifung bereits außerhalb des [X.] lebensfähigen Kindes andererseits erblickt. Es hat die Auffassung vertreten, durch die Rechtsprechung müsse einer kriti-schen Überprüfung unterzogen werden, ob in einem Fall wie dem vorliegenden tatsächlich § 218 Abs. 1 StGB und nicht § 212 Abs. 1 StGB anzuwenden sei. Jedoch wäre zu einer Korrektur angesichts der dargestellten Gesetzessystema-tik im Gegensatz zur Einschätzung des [X.] nicht die Rechtsprechung, sondern allein der Gesetzgeber berufen. 14 2. Eine rechtliche Bewertung der Tat als Tötungsdelikt zum Nachteil des Kindes [X.] ergibt sich hier auch nicht deswegen, weil zwar die Einwirkung des Angeklagten auf das Kind bereits vor der Geburt erfolgt, der tatbestands-mäßige Erfolg, also der Tod der Leibesfrucht, aber erst nach der Geburt des Kindes eingetreten ist (so allerdings für den Bereich der Vorsatzdelikte insb. Tepperwien, Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung?, [X.] 1973, 47 ff., 55 ff., 95 ff.,138 ff.). Denn maßgeblich für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits und der Tötungsdelikte andererseits ist der [X.]punkt, zu dem die auf die Herbeiführung des Erfolgs gerichtete Handlung des [X.] auf das Opfer einwirkt. Dies war hier der [X.]-punkt des Eintritts des [X.] des ungeborenen Kindes in Folge der Verletzung der Mutter. 15 Diese rechtliche Bewertung ergab sich in den bis 1943 geltenden Fas-sungen der [X.] bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des 16 - 8 - Gesetzes: Denn sowohl die §§ 218, 220 in der ursprünglichen Fassung des [X.] als auch § 218 StGB in der Fassung des [X.] ([X.], 239) sahen als Tatbestandsalternativen der Tötung der Leibesfrucht entweder "im Mutterleib" oder "durch seine Abtreibung" vor. Nach dieser Tatbestandsfassung kam es zur Abgrenzung notwendig auf den [X.]punkt der Einwirkung der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung, nicht aber auf den [X.]punkt des [X.]s an, denn die zweite Alternative setzte zwingend voraus, dass der [X.] erst an einem bereits geborenen Kind eintrat. Zwar enthält der Wortlaut des § 218 StGB in seinen Neufassungen durch die [X.] vom 9. März 1943 ([X.], 140) und dann durch das [X.] vom 18. Juni 1974 ([X.], 1297) die beiden genannten [X.] nicht mehr ausdrücklich. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] erfasst aber der Tatbestand weiterhin sowohl die Abtötung der Leibesfrucht im Mutterleib als auch die Tötung durch dessen Abtreibung ([X.], [X.]. vom 12. Mai 1953 - 1 StR 796/52 -; [X.]St 10, 5 f.; 13, 21, 24; 31, 348, 352); daher kommt es für die Abgrenzung der zweiten Alternative zu den Tötungsdelikten weiterhin auf den [X.]punkt der Einwirkung an. Diese Rechtsprechung, für die auch die gesetzliche Regelung des § 8 Satz 2 StGB spricht, vermeidet, dass es von dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - Eintritt des Todes vor oder nach der Geburt - abhängt, ob er wegen eines [X.] oder wegen Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen ist ([X.]St 31, 348, 352). 17 3. Einer Bestrafung wegen Schwangerschaftsabbruchs stünde hier nicht entgegen, dass das in der 25. Schwangerschaftswoche geborene Kind ange-sichts des Grades seiner Ausreifung mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits le-bensfähig gewesen wäre, wenn es nicht im Mutterleib in Folge der [X.] - 9 - gen seiner Mutter einen Herz-Kreislauf-Stillstand erlitten hätte. Zwar ist der Rechtsprechung des [X.] für den Fall der Verwirklichung des Abtreibungstatbestands durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem [X.] die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirkli-chung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfrühten Fruchtabgangs als-bald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt ([X.]St 13, 21, 24). Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur bis zu dem [X.]punkt verwirklicht werden könne, zu dem das ungeborene Kind bereits genügend ausgereift ist, um im Falle seiner Ausstoßung aus dem [X.] bereits selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst der [X.] gerade auch diejenigen Fälle, in denen die Einwirkung des [X.] auf ei-ne bereits selbständig lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer Lebendge-burt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den ver-frühten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht überlebt. Denn [X.] wäre derjenige Täter, der den Tod der bereits selbständig lebensfähi-gen Leibesfrucht noch im Mutterleib bewirkt hat, nach § 218 Abs. 1 Satz 1 StGB zu bestrafen, während derjenige, dessen Handlung den Tod einer solchen Lei-besfrucht erst nach deren Ausstoßung aus dem Mutterleib herbeigeführt hat, straffrei bliebe. Sachliche Gründe für eine solche Differenzierung, bei der die strafrechtliche Einordnung der Tat als strafbarer Schwangerschaftsabbruch o-der als straffreie Handlung wiederum von dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - Tod vor oder nach der Geburt - abhinge und durch die zudem die bereits lebensfähige Leibesfrucht einem geringeren strafrechtlichen Schutz unterstellt würde als die noch nicht ausgereifte, sind nicht ersichtlich. 4. Im Ergebnis würde daher auch der zeitliche Abstand von 16 Tagen zwischen der Abtreibungshandlung und dem Tod des zunächst lebend gebore-nen Kindes einer Verurteilung des Angeklagten wegen Schwangerschaftsab-19 - 10 - bruchs nicht entgegenstehen. Wenn das Kind schon diejenige intensivmedizini-sche Behandlung nicht überlebt, die unmittelbar durch die Abtreibungshandlung erforderlich geworden ist, und nach Behandlung noch auf der [X.] verstirbt, so ist die zeitliche Verknüpfung des [X.] mit der Abtreibungshandlung noch so eng, dass der Tod jedenfalls "alsbald" im Sinne der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung eingetreten ist (ähnl. [X.] in [X.]. § 218 Rdn. 16). Ob an dem durch die bisherige Rechtsprechung (vgl. neben [X.]St 13, 21, 24 auch [X.]St 31, 348, 352) aufgestellten, aller-dings bisher nicht näher begründeten Erfordernis eines "alsbaldigen" Todesein-tritts des lebend geborenen Kindes überhaupt festzuhalten wäre, bedarf bei dieser Fallgestaltung keiner Entscheidung. [X.] Roggenbuck