Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2004, Az. V ZR 209/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

V [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der V. Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundes[X.]ichtshofes Dr. [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klä[X.]in und die Anschlußrevision der [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts Stuttgart vom 16. Juni 2003 unter Zurückweisung der weiterge-henden Rechtsmittel im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 222.355,15 • nebst anteiligen Zinsen abgewiesen worden ist.

Die [X.] wird verurteilt, an die Klä[X.]in weitere 136.787,85 • nebst 8,42 % Zinsen seit dem 27. Dezember 2001 zu zahlen.

Im übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs[X.]icht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
Am 7. Juni 2000 verkaufte die [X.] der Fa. H.

KG (Käuferin), die ihre Rechte an die Klä[X.]in abgetreten hat, ein an die [X.]vermietetes Grundstück für 35 Mio. [X.] und einen weiteren Betrag von bis zu 8 Mio. [X.] für Kosten eines Ausbaus des Objekts für die Mieterin zuzüg-lich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von derzeit 16 % für beide Beträge. Der Kaufpreis war am 19. September 2000 fällig. Nach dem Vertrag sollten der Käuferin die Mieten der [X.]ab dem Monat der Kaufpreiszahlung zuste-hen. Die Käuferin zahlte 35 Mio. [X.] im September 2000 und weitere 8 Mio. [X.] am 31. Oktober 2000. Entgegen der Annahme der [X.]en war das Geschäft nicht umsatzsteuerpflichtig. Die [X.] zog die Mieten der [X.]von Oktober 2000 bis zum Oktober 2001 und die [X.] für Oktober 2000 bis September 2001 ein. Die vermeintlich zu zah-lende Umsatzsteuer von 6.880.000 • führte die [X.] im Dezember 2000 an die Finanzverwaltung ab, erlangte sie von dieser aber erst im Mai 2001 wieder zurück. Die Klä[X.]in verlangt Herausgabe der eingezogenen Mieten nebst Nebenkosten. Nach einer Teilzahlung der [X.]n in Höhe von 1.064.512,20 • stehen davon noch 583.782 • aus.
Die [X.] meint, die Mieten für Oktober und November 2000 stünden ihr zu, weil die Käuferin seinerzeit die Umsatzsteuer nicht gezahlt habe. Im übrigen rechnet sie mit folgenden Gegenforderungen auf: - 85.567,30 • als Ersatz entgangener Zinsen aus der Anlage der gezahlten Umsatz-steuer von 6.880.000 [X.], - 60.069,80 • als Schaden aus der verzö[X.]ten Zahlung eines [X.] von 35 Mio. [X.], - 47.066,90 • als Schaden aus der verzö[X.]ten Zahlung eines [X.] von 8 Mio. [X.]. - 4 -
Das Land[X.]icht hat die [X.] zur Zahlung von 473.462,95 • [X.]. Auf die Berufung beider [X.]en hin hat das Oberlandes[X.]icht unter Zu-rückweisung der weitergehenden Berufungen der [X.]en den Verurteilungs-betrag auf 299.651,55 • ermäßigt. Dagegen richtet sich die Revision der Klä-[X.]in, die unter Hinnahme einer Teilabweisung ihrer Klage in Höhe von 14.708,40 • beantragt, die [X.] zu verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 269.422,05 • nebst 8,42 % Zinsen seit dem [X.] 2001 zu zahlen. Mit ihrer Anschlußrevision wendet sich die [X.] ge-gen ihre Verurteilung über einen Betrag von 42.941,36 • (Grundsteuer) hin-aus.

Entscheidungsgründe:
[X.] Nach Ansicht des Oberlandes[X.]ichts ergibt eine ergänzende Ausle-gung des Kaufvertrags, daß der Kaufpreis ohne Umsatzsteuer geschuldet sei. Die Folgen ihres Irrtums über die Umsatzsteuerpflichtigkeit hätten die [X.] danach je zur Hälfte zu tragen. Der geltend gemachte [X.] sei anteilig begründet. Der Einwand der Klä[X.]in, die [X.] habe den [X.] zu vertreten, weil sie die Zustimmung zur Eintragung einer [X.] verzö[X.]t habe, treffe nicht zu. Es sei Sache der Käuferin gewesen, rechtzeitig die Voraussetzungen der Finanzierung zu klären. Mit der Zuzahlung von 8 Mio. [X.] habe sich die Klä[X.]in in [X.] befunden. - 5 - - 6 - I[X.] Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nur [X.] stand.
1. Der Klä[X.]in stehen nach dem Kaufvertrag die von der [X.] für Oktober und November 2000 gezahlten Mieten in vollem Umfang und nicht nur zur Hälfte zu. Insoweit ist die Revision begründet, die Anschlußrevision dage-gen nicht.
a) Die von der [X.]gezahlten Mieten standen der Käuferin vom Oktober 2000 an zu. Nach [X.] 1 des Kaufvertrags sollten die Mieten der Käuferin —nach Eingang des (gesamten) Kaufpreises beim [X.] ein-schließlich des [X.] zustehen. Mit —gesamtem [X.] meint die Klausel nach Ansicht des Berufungs[X.]ichts nur die in Nr. I 1 des Kaufvertrags bezeichneten Kaufpreiselemente, nicht aber etwaige, neben dem Kaufpreis noch zu zahlende Zinsen oder andere Leistungen. Diese Auslegung ist von dem [X.] nur eingeschränkt überprüfbar; sie hält dieser eingeschränkten Prüfung stand. Die Zahlung des gesamten Kaufpreises ist nach [X.] 6 des Vertrages (—vollständige [X.]) nämlich nicht nur für den Übergang der Zuständigkeit für die Einziehung der von der [X.]gezahl-ten Mieten maßgeblich. Die [X.]en haben die Zahlung des eigentlichen Kaufpreises als die wesentliche Leistung der Käuferin angesehen und deshalb auch in Nr. V des Kaufvertrags den Übergang von Nutzungen, Lasten und Ge-fahr von der [X.]n auf die Käuferin daran geknüpft. Auch hat die Käuferin der [X.]n von diesem Zeitpunkt an die Kosten für die Versorgung des Ob-jekts mit Heizung, Wasser, Druckluft und Kälte zu erstatten. Anhaltspunkte - 7 - dafür, daß die [X.] den Übergang der Gefahr auf die Käuferin und deren Pflicht zur Erstattung der [X.] entgegen dem Wortlaut des [X.] auch von der Erfüllung von neben der Verpflichtung zur [X.] noch bestehenden Zinszahlungsverpflichtungen von untergeordneter Be-deutung abhängig machen wollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Übergang der Zuständigkeit für die Einziehung der von der [X.] ist aber nach dem [X.] der [X.]en eine wesentli-che Konsequenz der Zahlung des Kaufpreises und hängt deshalb auch nicht von der Erfüllung anderer Zahlungsverpflichtungen ab. Auf die Frage, ob die [X.]en in [X.] 3 des Vertrags einen Fälligkeits- oder einen pauschalierten [X.]szins vereinbart haben, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an.
b) Den [X.] hatte die Käuferin teilweise im September 2000 und teilweise im Oktober 2000 gezahlt. Ihr Anspruch auf Auskehrung der Mie-ten für Oktober und November 2000 hing deshalb allein davon ab, ob die Käu-ferin auch die Umsatzsteuer schuldete. Dies verneint das Berufungs[X.]icht zu Recht. Die Käuferin hatte nach dem Vertrag zwar auch die Umsatzsteuer zu zahlen. Diese sollte aber zu dem eigentlichen, im Vertrag auch gesondert [X.], Kaufpreis hinzutreten. Diese Kaufpreisgestaltung beruht ersichtlich auf der Vorstellung der [X.]en, das Geschäft sei umsatzsteuerpflichtig. In Wirklichkeit unterlag das Geschäft aber nicht der Umsatzsteuer. Mithin entfiel auch von vornherein die Verpflichtung zur Zahlung von Umsatzsteuer, ohne daß es der Vertiefung bedarf, ob sich das im Wege einfacher ([X.], [X.]. v. 19. Juni 1990, [X.], [X.], 1322, 1323) oder - wie das Beru-fungs[X.]icht meint - ergänzender Vertragsauslegung erschließt. Dies steht auch der Annahme der Anschlußrevision entgegen, die Pflicht zur Umsatz-- 8 - steuerzahlung könne erst mit Wirkung von dem Zeitpunkt als weggefallen [X.], zu dem der Irrtum über die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Erwerbs entdeckt worden sei. c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungs[X.]icht aber, was die Revi-sion mit Recht beanstandet, in der Annahme, dem Vertrag sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu entnehmen, daß die Vertragsparteien die Folgen ihres Irrtums über die Umsatzsteuerpflicht je zur Hälfte zu tragen haben sollten. Daraus ergebe sich unter anderem, daß die Käuferin und damit jetzt die Klä[X.]in die ihr an sich zustehenden Mieten der [X.]für Oktober und November 2000 nur zur Hälfte soll beanspruchen können.
[X.]) Dieses Ergebnis läßt sich nicht auf das [X.]surteil vom 18. Febru-ar 2000 ([X.], [X.], 894) stützen. In diesem Fall hatte sich nach Vertragsschluß herausgestellt, daß noch eine Privaterschließung des verkauften Grundstücks vorzunehmen war. Hier hatte der [X.] eine ergän-zende Auslegung des Vertrags vorgenommen, weil dieser Punkt im Vertrags-plan der [X.]en übersehen worden war. Das liegt im vorliegenden Fall aber im entscheidenden Punkt anders.
[X.]) Eine ergänzende Auslegung kann das Gericht nicht bereits dann vornehmen, wenn ein Vertrag einen Punkt, der sich im Streitfall als erheblich erweist, nicht regelt. Erforderlich ist vielmehr eine planwidrige Lücke des [X.] ([X.]Z 77, 301, 304; 127, 138, 142; [X.]surt. v. 14. November 2003, [X.], NJW-RR 2004, 554). Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß die [X.]en mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen woll-ten, dies aber wegen der [X.] des Vereinbarten nicht gelungen ist ([X.], [X.]. v. 20. März 1985, [X.], NJW 1985, 2581, 2582). Von einer - 9 - Lücke kann auch nur gesprochen werden, wenn ein Punkt un[X.]egelt geblie-ben ist, den die [X.]en im Rahmen des von ihnen wirklich Gewollten ([X.], [X.]. v. 11. Dezember 1991, [X.], NJW-RR 1992, 267; [X.]surt. v. 14. November 2003, [X.]O) als regelungsbedürftig angesehen haben ([X.]surt. v. 14. Januar 2000, [X.], [X.]R [X.] § 157, Ergänzende Auslegung 23; [X.]surt. v. 14. November 2003, [X.]O). Im Gegensatz zu den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]), die einer Anpassung des Gewollten an die Wirklichkeit oder dessen Liquidation bei Scheitern der Anpassung dienen, geht es bei der ergänzenden Ver-tragsauslegung darum, den in dem Vereinbarten zutage tretenden Planvorstel-lungen zum Durchbruch zu verhelfen. Ihr Ansatzpunkt besteht daher in der Ermittlung dessen, was die [X.]en (bei angemessener Abwägung ihrer Inter-essen und als redliche Vertragspartner) zur Schließung der Lücke selbst un-ternommen hätten (hypothetischer rechtsgeschäftlicher Wille; [X.]Z 90, 69, 77; 127, 138, 142; [X.]surt. v. 14. November 2003, [X.]O). [X.]) Nach den Feststellungen des Berufungs[X.]ichts haben sich die Käuferin und die [X.] über die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Geschäfts geirrt. Dieser Irrtum der Vertragsparteien berührte jedoch nicht die [X.] über die Auskehrung der von der [X.]gezahlten Mie-ten. Diese sollten der Käuferin von Beginn des Monats an zustehen, in dem diese den Kaufpreis vollständig zahlte. Hatte die Käuferin ihre Pflicht zur [X.] des Kaufpreises und damit jedenfalls ihre wirtschaftlich entscheidende Vertragspflicht erfüllt, mußte ihr auch die Nutzung des Grundstücks zustehen. Dazu gehören bei dem Verkauf eines vermieteten Grundstücks auch die Mie-ten der Grundstücksmieterin. Eine solche Regelung hängt inhaltlich nicht von Höhe und Zusammensetzung des Kaufpreises ab. Beides kann auf eine solche - 10 - Regelung deshalb schon im Ansatz keinen Einfluß haben. Dann aber enthält der Vertrag insoweit auch keine Regelungslücke.
d) Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Käuferin nicht (auf Grund von Treu und Glauben) daran gehindert, sich auf diese Auslegung des Vertrags zu berufen. Sie entspricht ihrem (hypothetischen) Willen. [X.] dafür, daß die Käuferin überlegenes Wissen ausgenutzt haben und deshalb gehindert sein könnte, sich im Hinblick auf das Ausbleiben der in der Sache nicht geschuldeten Umsatzsteuer auf diesen hypothetischen Willen der [X.]en zu berufen, hat die [X.] nicht vorgetragen; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Klä[X.]in kann deshalb die Auskehrung der Mieten der [X.]für Oktober und November 2000 ungekürzt verlangen.
2. Aufrechnen kann die [X.] mit einer Zinsforderung gegen die Käuferin aus der verspäteten Zahlung des [X.] von 8 Mio. [X.] in Höhe von 47.066,90 •. Insoweit hat die Revision keinen Erfolg.
a) Die Käuferin schuldete nach dem Vertrag eine Zuzahlung von bis zu 8 Mio. [X.], wenn die [X.]keine Mängel einwandte, die die mietvertrags-[X.]echte Nutzung des Grundstücks durch die [X.] in Frage stellten. Dies sollte die [X.] der Käuferin bestätigen. Das ist durch das Schreiben der [X.]n vom 15. September 2000 mit Wirkung zum 18. September 2000 [X.]. Mit diesem Schreiben übersandte die [X.] einen Nachtrag zu ihrem Mietvertrag mit der Fa. S. , in welchem diese in Anbetracht der zu-sätzlichen Investitionen von 8 Mio. [X.] einen Zuschlag zur monatlichen Miete akzeptierte. Daß ausweislich des Vertrags nicht alle festgestellten Mängel ab-gearbeitet, die Mängellisten nicht beigefügt und auch ein Winterbetrieb der - 11 - Klim[X.]nlage nicht durchgeführt war, ändert an dem Eintritt der Fälligkeit nichts. Denn in dem Vertrag stellen die [X.] und die [X.]gemeinsam fest, es seien z. [X.]. keine Mängel bekannt, die die Gebrauchstauglichkeit der Mietsa-che für Zwecke des Mieters in Frage stellten. Nur darauf kam es an. Das wird von der Revision auch nicht angegriffen.
b) Mit dieser Zahlung konnte die Käuferin, was die Revision mit Recht geltend macht, nicht ohne zusätzliche Mahnung am 19. September 2000 in [X.] [X.]aten. [X.] kann ohne Mahnung zwar nach Ablauf eines bestimm-ten Zeitraums ab einem bestimmten Vorgang eintreten. Voraussetzung ist aber, daß dieser Vorgang selbst zeitlich bestimmt ist ([X.], [X.]. v. 19. Novem-ber 1991, [X.], NJW 1992, 1628, 1629; [X.]surt. v. 16. Dezember 1994, [X.], [X.], 439, 441) oder durch Maßnahmen des [X.] bestimmt werden kann ([X.], [X.]. v. 25. Oktober 2000, [X.], NJW 2001, 365, 366). So liegt es hier indessen nicht. Wann die Bestätigung durch die [X.] erfolgen würde, war im Vertrag nicht festgelegt und stand auch sonst nicht fest. Anders als bei einer ausstehenden Genehmigung hatte die Klä[X.]in auch keine Möglichkeit, diesen Zeitpunkt zu bestimmen. Damit war aber der Zeitpunkt des [X.]seintritts weder unmittelbar noch mittelbar festgelegt.
c) Ob die danach für den Eintritt des [X.]s erforderliche Mahnung in dem Schreiben der [X.]n vom 15. September 2000 gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Eine Mahnung setzt nämlich eine bestimmte und eindeutige Aufforderung, die geschuldete Leistung zu erbringen ([X.], [X.]. v. 10. März 1998, [X.], [X.] zu § 284 [X.]; OLG Hamburg, [X.] 1978, 577; Bamber[X.]/[X.]/[X.], [X.], 1. Aufl., § 286 Rdn. 22, 25; [X.]/[X.] 12 - [X.], [X.], 11. Aufl., § 286 Rdn. 31; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., [X.], § 286 Rdn. 48; [X.]/[X.], [X.] [2001], § 284 Rdn. 26), voraus. Bestimmte Formulierungen oder Formen sind hierfür nicht vorgeschrieben (MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O, § 286 Rdn. 49). Es muß auch nicht auf rechtli-che Folgen hingewiesen werden ([X.], [X.]. v. 10. März 1998, [X.]O; [X.] [X.]O; [X.]/[X.] und MünchKomm-[X.]/[X.] jeweils [X.]O). Ob sich die [X.] mit der Feststellung der Fälligkeit und dem Ausdruck ihrer Ver-bundenheit für —Ihre [X.] begnügen konnte, ist fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung.
d) Die Käuferin schuldete nämlich Zinsen in Höhe von 10% von der Fäl-ligkeit an. Das ergibt sich aus [X.] 3 Satz 1 des Vertrags. Diese Regelung ist zwar in den Abschnitt —[X.]fi eingestellt. Das führt aber entgegen der An-nahme der Revision nicht zur Qualifikation dieser Regelung als Pauschalie-rung von [X.]sschaden. Gegen eine solche Pauschalierung spricht schon der Wortlaut, der die Käuferin zur Verzinsung ab Fälligkeit verpflichtet. [X.], daß sich die [X.] in [X.] 3 Satz 2 der Klausel die Geltendma-chung der —gesetzlichen Ansprüche wegen [X.] schlechthin, nicht nur wegen eines weitergehenden Schadens, vorbehalten hat. Außerdem schuldete die Käuferin der [X.]n gemäß §§ 352 Abs. 2, 353 HGB ohnehin schon [X.]. Mit [X.] 3 des Kaufvertrags wurden diese Zinsen, was zulässig und in der vorliegenden Höhe auch inhaltlich unbedenklich ist, auf 10 % erhöht.
e) Mit ihrem Zinsanspruch in Höhe von unstreitig 47.066,90 • konnte die [X.] nach § 406 [X.] auch gegenüber der Klä[X.]in wirksam aufrechnen. - 13 - 3. Dagegen kann die [X.] entgegen der Ansicht der Anschlußrevi-sion nicht mit einem über 14.708,40 • hinausgehenden Anspruch auf Zinsen aus der verspäteten Zahlung des [X.] von 35 Mio. [X.]. Diesen Teil der Kaufpreisforderung hat die Käuferin nämlich am 22. September 2000 und nicht erst, wie die Anschlußrevision meint, am 28. September 2000 erfüllt. Es trifft zwar zu, daß eine Zahlungsforderung im Wege der Überweisung nicht schon mit dem Eingang des [X.] bei der Bank des Zahlungs-empfän[X.]s erfüllt wird. Maßgeblich ist vielmehr, worauf die [X.] im An-satz zu Recht hinweist, der Zeitpunkt, in dem der Betrag auf dem Konto der Empfän[X.]in gutgeschrieben wurde ([X.]Z 103, 143, 146; Bamber-[X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 362 Rdn. 14; [X.]/[X.] [X.]O § 362 Rdn. 9; MünchKomm-[X.]/[X.] [X.]O § 362 Rdn. 23). Die [X.] über-sieht aber, daß eine Gutschrift nicht erst dann wirksam ist, wenn der Empfän-[X.] von seiner Bank eine Nachricht über die Gutschrift erhält. Erfüllung tritt vielmehr schon dann ein, wenn der Empfän[X.] über den Überweisungsbetrag endgültig frei verfügen kann ([X.], [X.]. v. 28. Oktober 1998, [X.], NJW 1999, 210; [X.]. v. 23. Januar 1996, [X.], NJW 1996, 1207; [X.] in: Schimansky/Bunte/[X.], [X.], [X.], 2. Aufl., § 47 Rdn. 30). Das ist der Fall, wenn ihm der Überweisungsbetrag vorbehaltlos zur Verfügung steht (sog. Abrufpräsenz Œ [X.], [X.]. v. 23. November 1999, [X.], [X.], 804). Das war nach den Feststellungen des Berufungs[X.]ichts hier am 22. September 2000. Diese Feststellung greift die Anschlußrevision ohne Erfolg an. Die [X.] hatte zwar in der Klageerwiderung bestritten, die Zahlung bereits am 22. September 2000 erhalten zu haben. Nicht bestritten hat sie aber den Vortrag der Klä[X.]in aus deren Erwiderung auf die Berufung der [X.]n vom 28. April 2003, in dem diese im Einzelnen dargelegt hat, daß sie zwei Blitzüberweisungen veranlaßt und dies dazu geführt habe, daß die [X.] schon am 22. September 2000 - 14 - führt habe, daß die [X.] schon am 22. September 2000 über den Über-weisungsbetrag habe verfügen können. Eine substantiierte Erwiderung auf diesen Vortrag der Klä[X.]in wäre aber erforderlich gewesen, zumal die [X.] in der vorprozessualen Korrespondenz selbst von einer Zahlung am 22. September 2000 gesprochen und in der Klageerwiderung auch ein[X.]äumt hatte, den Betrag vor der förmlichen Gutschrift am 25. September 2000 erhal-ten zu haben.
4. Ob und in welchem Unfang die [X.] mit einem Anspruch auf [X.] aus den verauslagten 6.880.000 [X.] für die Umsatz-steuer in Höhe von insgesamt 85.567,30 • wirksam auf[X.]echnet hat, kann der [X.] nicht abschließend entscheiden.
a) Einen solchen Anspruch möchte das Berufungs[X.]icht ebenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus dem Kaufvertrag ableiten. Er-gänzend auslegen konnte das Berufungs[X.]icht den [X.] mit der [X.]n aber nur, wenn und soweit er den Regelungsplan der Vertrags-parteien nicht oder unvollständig umsetzte. Eine solche ausfüllungsfähige Lücke kann sich hier aus dem Umstand ergeben, daß die [X.] in ihrer Rechnung entsprechend der dem Vertrag zugrunde liegenden Annahme einer Umsatzsteuerpflichtigkeit des Geschäfts die Umsatzsteuer ausgewiesen hat und damit umsatzsteuerrechtlich verpflichtet war, vorbehaltlich einer Berichti-gung des [X.] in der Rechnung den ausgewiesenen [X.] an das Finanzamt abzuführen. Denn dies belastete die [X.] mit einer wenn auch mangels Steuerschuld rückabzuwickelnden [X.], die sie nach dem Vertrag nicht leisten mußte. Ob dies dem Regelungs-plan der [X.]en widersprach und wie eine sich dann ergebende Lücke zu - 15 - füllen wäre, hängt entscheidend von der Genese des Vertrags und insbeson-dere davon ab, aus welchen Gründen und in wessen Interesse die Verpflich-tung zur Zahlung der Umsatzsteuer in den Vertrag aufgenommen wurde. [X.] wäre auch zu prüfen, ob die an der Einfügung der [X.] interessierte [X.] mit deren Übernahme in den Vertrag das Risiko der feh-lenden [X.] und ihrer Folgen übernommen hat; eine ergänzen-de Auslegung des [X.] dann aus.
b) Diesen Gesichtspunkt haben die [X.]en bislang nicht gesehen. Das Berufungs[X.]icht hat hierzu bislang auch keine Feststellungen getroffen. Dies macht eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungs[X.]icht zur neuen Verhandlung und Entscheidung erforderlich, in der diese Feststellungen nach-geholt werden können.
5. Damit reduziert sich die Restforderung der Klä[X.]in in Höhe von 583.782,00 • um den [X.] aus 35 Mio. [X.] in Höhe von 14.708,40 • und um den Schaden aus der verzö[X.]ten Zahlung aus 8 Mio. [X.] in Höhe von 47.066,90 •. Das führt zu einer Restforderung der Klä[X.]in in Höhe von 522.006,70 •. Ob und in welchem Umfang diese Restforderung um den Scha-den aus dem Einsatz eigener Mittel zur Erfüllung der vermeintlichen Umsatz-steuerschuld in Höhe von insgesamt 85.567,30 • zu reduzieren ist, bedarf wei-terer Aufklärung durch das Berufungs[X.]icht. Unabhängig vom Ergebnis dieser weiteren Aufklärung stehen der Klä[X.]in jedenfalls 436.439,40 • zu. Deshalb sind der Klä[X.]in über den bereits ausgeurteilten Betrag von 299.651,55 • weitere 136.787,85 • nebst anteiligen Zinsen zuzusprechen. [X.] [X.] Lemke - 16 -

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