Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2004, Az. 5 StR 46/04

5 StR 46/04BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 12. Mai 2004in der Strafsachegegenwegen Untreue- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 12. Mai 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] [X.] vom 26. September 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO aufgehobena) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Fall II.2.der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wirdder Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freige-sprochen, die auch die hierdurch entstandenennotwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragenhat,b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mitden zugehörigen Feststellungen.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung über die Bildung einer neuen Gesamtfreiheits-strafe und über die verbleibenden Kosten des [X.] an eine andere Strafkammer des [X.].[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in vier [X.] einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten [X.] 3 -Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der [X.] aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. Im übrigen ist das [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. Das [X.] hat im Fall II.2. der Urteilsgründe eine Untreuemit folgenden Feststellungen begründet:Der Angeklagte und der Zeuge [X.]erwarben 1998 sämtlicheGeschäftsanteile der [X.] und vertraten die Gesellschaft alsalleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Die frühere Alleingesellschafte-rin der GmbH, die [X.], hatte eine 1994 beschlosseneKapitalerhöhung über 950.000 DM nicht vollzogen und war [X.] schon in [X.] befindlich [X.] seit dem 31. Januar 2001 überschuldet. Auch die [X.] geführte GmbH geriet in erhebliche wirtschaftliche Schwierig-keiten. Um sich der nach § 16 Abs. 3, § 19 Abs. 1 GmbHG bestehendenHaftung in Höhe von 717.000 DM zu entziehen, trat der Angeklagte als [X.] der GmbH am 2. März 2001 die gegen die [X.] bestehende [X.] wert-lose [X.] Einlageforderung ohne Gegenleistung an die [X.] ab. Dadurchsollte der künftige Insolvenzverwalter der GmbH über das Bestehen des ge-gen den Angeklagten gerichteten Anspruchs getäuscht werden. Zwar sei [X.] in der Bilanz der GmbH unter —sonstige Vermögensgegen-ständefi als —Forderung gegen [X.] ausgewiesen gewesen. [X.] die Abtretung wenigstens hervorgerufene Schein und die Buchung [X.] hätten aber nicht mehr sichergestellt, daß ein dem Angeklagtennachfolgender Vertreter den Anspruch gegen den Angeklagten hätte erken-nen [X.] Diese Erwägungen des [X.]s halten [X.] nicht stand. Zwar hat der [X.] in ständiger Rechtspre-chung anerkannt, daß in den Fällen unordentlicher Buchführung ein Nachteilim Sinne des § 266 StGB als schadensgleiche Vermögensgefährdung ange-nommen werden kann, soweit die Durchsetzung berechtigter Ansprüche er-- 4 -heblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden ist (vgl. BGHSt 47, 8, 11m.w.[X.]). Dafür liegen nach den Feststellungen des [X.]s aber keineAnhaltspunkte vor. Die Einstellung der Einlageforderung in die Bilanz [X.] als —Forderung gegen [X.] war nicht geeignet, die Durch-setzung des gegen den Angeklagten bestehenden Anspruchs erheblich zuerschweren. Zwar wurde damit der Angeklagte als [X.] persönlich als [X.] bezeichnet. Solches war hier aber auchnicht erforderlich, weil sich der Bilanz schon aus der Bezeichnung —Gesell-schafterfi [X.] bei seit 1998 unverändert zwei Gesellschaftern [X.] ein deutlicherHinweis auf den Angeklagten entnehmen ließ. Auch die Buchung der Abtre-tung war zur Verschleierung des Anspruchs gegen den Angeklagten unge-eignet. Der Ausbuchung der Einlageforderung gegen die [X.] stand [X.] in-folge der im übrigen nach § 399 BGB unwirksamen Abtretung [X.] nämlich [X.] gegenüber. Dieser Umstand war sogar geeignet, die be-sondere Aufmerksamkeit des Insolvenzverwalters der GmbH auf die Abtre-tung zu lenken und dadurch die Geltendmachung des Anspruchs gegen [X.] sogar noch zu fördern. Der ab dem 2. Mai 2001 tätig gewordeneInsolvenzverwalter hat den [X.] gegen den Angeklagten dannauch gerichtlich durchgesetzt.Damit vermag das Vorgehen des Angeklagten hier nicht mehr als ei-nen nicht strafbaren Versuch einer Untreue zu begründen.Der Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung zu [X.], den Angeklagten belastenden Feststellungen wird führen können,und spricht den Angeklagten deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbstfrei (vgl. [X.], 1562, 1564).3. Der Wegfall der [X.] von einem Jahr und acht [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Da-gegen können die übrigen Freiheitsstrafen von zwei mal acht und sechs [X.]. Der Senat schließt aus, daß die Bemessung [X.] -milden Strafen durch die aufgehobene [X.] beeinflußt war. Der neueTatrichter wird demnach aus diesen Strafen eine neue Gesamtfreiheitsstrafezu bilden haben.[X.] [X.]