Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2007, Az. 5 StR 400/06

5 [X.]/06 [X.] vom 13. Februar 2007 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. Februar 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Januar 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verur-teilt worden ist, und im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] (Oder) zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit (Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Un-treue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die [X.] hat dem Angeklagten ferner für die Dauer von drei Jahren die Fä-higkeit aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden, und den Verfall von Wert-ersatz in Höhe von über 15.000 Euro angeordnet. Die Revision des Ange-klagten hat den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO). 1 - 3 - 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 Im Mai 1995 beantragte die [X.]

[X.] GmbH & Co. KG ([X.]) aus [X.] für die Errichtung des Geschäfts- und Dienstleistungszentrums [X.] in [X.] die [X.]. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des Angeklag-ten als Bürgermeister der [X.] [X.] erteilt. [X.] errichtete unter anderem ein [X.] mit 226 Stellplätzen, die indes nach [X.] nicht mehr zur Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Pflicht zur Errichtung von Stellplätzen ausreichten. [X.] hätte nach dem letzten Antrag auf Nutzungsänderung vom 13. Januar 1998 noch 36 weitere Stellplätze errichten oder einen [X.] von 342.000 DM entrichten müssen. Es bestand eine Sicherheitsleistung durch Abtretung einer Forde-rung in Höhe von 180.000 DM. 3 4 Die [X.] Unternehmerin [X.]betätigte sich, vertreten durch ihren Ehemann [X.], ebenfalls als Investorin in [X.]. Sie beantragte im April 1996 die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses, für das 13 Stellplätze zu errichten waren. Sie beantragte, sich von dieser Pflicht durch Zahlung des [X.] zu dürfen. Dem wurde in der bestandskräftig gewordenen Baugenehmi-gung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls nicht [X.] Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997 123.500 DM als Ablösebe-trag an die [X.] zu zahlen. Zur Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte [X.] B. [X.] einem Zwischenbescheid folgend [X.] eine Bankbürgschaft, die wiederum durch Festgeld in Höhe der [X.] gesichert war. [X.] B. und die Vertreter von [X.] hatten bereits zum Jahresende 1997 auf eine Verringerung der [X.] gedrängt. Dem gab der Angeklagte nach; er schloss am 17. Februar 1998 mit [X.]

einen [X.] erst durch Änderung des § 52 Abs. 6 der [X.] - 4 - schen Bauordnung ([X.]) ab 1. Januar 1998 ermöglichten [X.] Stellplatzablö-severtrag über 35.000 DM. Dieser Betrag wurde sofort bezahlt und die Nut-zungsänderung danach genehmigt. Der Angeklagte kam ferner mit [X.][X.] überein, den von dessen Ehefrau zu leistenden [X.] auf etwa die Hälfte zu verrin-gern. Dafür sollte der Angeklagte etwa die Hälfte aus dem von der Bauherrin hierdurch ersparten [X.] als Gegenleistung erhalten. Nach Abnah-me des Bauvorhabens [X.] am 25. März 1998 schloss der [X.] einen [X.] über 59.800 DM. [X.] B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag der [X.] [X.] aus dem nicht länger anzulegenden Festgeld gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu überweisen. Einen Tag nach Eingang der Bürg-schaftsurkunde bei der Bank überwies [X.] B.

aus dem verbliebe-nen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein Konto der Eheleute [X.]. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck —Optionsgeld Grundstück [X.] 6 Das [X.] hat den Abschluss der [X.] als missbräuchliche Vermögensverfügungen gewertet, aus denen der [X.] [X.] in Höhe von 63.700 DM ([X.]) und 307.000 DM (Fall [X.]

) entstanden seien. Eine spätere Inanspruch-nahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch [X.]ge-gen die Nachforderung der [X.]verwaltung blieb erfolglos. Das [X.] hat sich auf der Grundlage einer eingehenden [X.] rechtsfehlerfreien [X.] Beweis-würdigung davon überzeugt, dass die Überweisung der 30.000 DM auf kei-nem legalen Hintergrund beruhte. 7 2. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die [X.]uld-sprüche wegen Untreue angreift. Die Annahme des [X.]s, der Ange-klagte habe der [X.] durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, trifft nicht 8 - 5 - zu. [X.] davon rechtfertigen die Feststellungen des [X.]s den [X.]uldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres. a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der Stellplatzablösever-träge [X.] im [X.] im Wege des [X.] des Verwal-tungsverfahrens (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 34 lit. a des Gesetzes zur Änderung der [X.] und anderer Gesetze vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 130) und im Fall [X.] allein nach dieser Vorschrift [X.] die Ansprüche der [X.] [X.] auf Zahlung der [X.] nicht wirksam verringert. Die Verträge waren unwirksam. Der vom [X.] angenommene Miss-brauchstatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt. 9 10 aa) Der [X.] kann es dahingestellt sein lassen, ob [X.] wie die [X.] und der [X.] meinen [X.] die von dem Angeklagten ge-schlossenen Verträge gemäß § 59 Abs. 1 [X.], § 134 [X.] nichtig sind. Die Pflicht zur Zahlung der [X.] stellt eine sich aus Gesetz ergebende öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung dar. Ob es sich hierbei um sonstige Abgaben im Sinne des § 1 Abs. 3 des Kommunal-abgabengesetzes für das [X.] handelt ([X.]], Urteil vom 19. April 2002 [X.] 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen von OVG [X.]-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 [X.] 10 N 29.05; jeweils das Verfahren [X.] B. gegen [X.] [X.] betreffend), braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Mit einer solchen Wertung wäre freilich dem Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG) beson-dere und gesteigerte Bedeutung zugekommen (vgl. [X.]] aaO unter Berufung auf [X.], 2392, dort zum Erschließungsbei-tragsrecht). Die vorliegend auf der Grundlage des nach wie vor geltenden § 52 Abs. 7 [X.] zutreffend festgelegten [X.] von jeweils 9.500 DM pro Stellplatz hätten demnach nur bei Eingreifen einer [X.] - 6 - chen Ermächtigung wirksam reduziert werden können. Eine solche lag indes nicht vor. Zwar eröffnete Artikel 1 Nr. 59 lit. c des genannten Änderungsge-setzes die Möglichkeit einer Minderung der [X.] um 50 %. Dies war aber von dem Erlass einer örtlichen Bauvorschrift abhängig, die in [X.] erst am 1. Januar 1999 in [X.] getreten ist. Im Übrigen [X.] die vom Angeklagten vorgenommenen Reduzierungen das gesetz-lich zulässige Höchstmaß zusätzlich (von 9.500 DM auf 4.600 DM im [X.] und auf [X.] markant [X.] 972 DM im Fall [X.] ). Ob solches in der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten müsste und ob gegebenenfalls eine so begründete [X.] untreuespezifische [X.] Nichtigkeit die Erfüllung des Straftatbestands der Untreue überhaupt berüh-ren könnte, kann gleichfalls offen bleiben. 12 13 [X.]) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge unwirksam wegen Verstoßes gegen § 67 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeord-nung für das [X.] ([X.]) i.V.m. §§ 177 ff. [X.], weil die danach zusätzlich erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der Gemeindevertre-tung oder eines seiner Vertreter nicht beigefügt worden ist ([X.] NJW-RR 2001, 1524; [X.]] aaO; OVG [X.]-Brandenburg aaO) und hier auch nicht beigefügt werden durfte. Die fehlende Mitwirkung des Vorstands der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der Angeklagte die Gemeinde nicht wirksam im Außenverhältnis binden konnte. Dies führt zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes ([X.]/[X.] in [X.]ön-ke/[X.], StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 17). b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue nicht aufrechterhalten bleiben. Einen derart alternativ begründeten [X.]uldspruch tragen die [X.] bei der offensichtlichen Unwirksamkeit der Verträge vor dem [X.] der Straflosigkeit versuchter Untreue sowie eines jedenfalls [X.] - 7 - ren [X.]uldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen Vorsatzes für sich nicht ohne weiteres. Zwar stand der Angeklagte als Bürgermeister gegenüber der [X.] [X.] in einem Treueverhältnis (vgl. allgemein [X.] GA 1956, 121 f.; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 34). Als Leiter der Gemeindeverwaltung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 [X.]) hatte der Angeklagte für eine sparsame und wirtschaftliche Führung der Haushaltswirtschaft (§ 74 Abs. 2 [X.]) und dafür Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach den gesetzlichen Vorschriften erhebt (§ 75 Abs. 1 [X.]). Die Feststellungen belegen aber nicht die vom [X.] zugrunde gelegten Vermögens-nachteile der [X.], die durch die vom Angeklagten geschlossenen Verträge wegen deren Unwirksamkeit unmittelbar keine Ansprüche einbüßte (vgl. auch [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). 15 16 aa) Im [X.] kommt als Vermögensnachteil hier auch nicht die Herausgabe der Bürgschaft in Betracht. Zwar hat die [X.] [X.] eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was grundsätzlich eine Ver-mögensminderung zur Folge haben kann (vgl. [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der [X.] [X.] eine schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen die vermögende Abgabenschuldnerin [X.]auszufallen. Der [X.] kann überdies dem zur Prüfung der öffentlichrechtlichen Rechtslage heran-gezogenen Urteil des [X.] (Oder) entnehmen, dass der Anspruch der [X.] schon seit dem 31. Mai 2001 durch Aufrechnung erloschen ist. [X.]) Die Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten begründen auch deshalb keinen Nachteil im Sinne des § 266 StGB, weil die bisherigen [X.] nicht ausreichend belegen, dass die Durchsetzung der [X.], wenn schon nicht verhindert, so doch erheblich erschwert worden wäre. Anders als etwa in den Fällen unordentlicher Buchführung, in denen eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten kann, 17 - 8 - wenn die Realisierung von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert ist (vgl. dazu [X.]St 47, 8, 11; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 [X.] 24, Nachteil 12), liegt eine vergleichbare Situation bei der hier gegebenen Sachlage nicht vor. Hier hätten Dritte lediglich beurteilen müssen, ob die vom Angeklagten abgeschlossenen, der [X.]verwaltung aber [X.] Verträge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem Ange-klagten abgeschlossenen Verträge drängte sich aber schon wegen des leicht zu erkennenden Fehlens der zweiten Unterschrift so stark auf, dass vor dem Hintergrund der den Mitarbeitern der [X.]verwaltung obliegenden Pflicht zur Einhaltung der Gesetze, die nach § 75 Abs. 1 [X.] eine Geltendmachung der scheinbar erlassenen Beträge verlangte, eine ernstliche Gefährdung der [X.] insoweit auszuschließen ist. 18 cc) Soweit der [X.] in seiner Antragsschrift vom 7. November 2006 einen Vermögensnachteil darin erblickt, dass vom Ange-klagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden [X.] des Haushaltsgesetzgebers der [X.] [X.] (im [X.] an [X.]St 43, 381, 399 und [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 54) geführt haben und er durch den gemäß § 52 Abs. 8 [X.] für den Bau von Stellplätzen vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politi-schen Gestaltungsmöglichkeiten beschnitten worden ist, vermag dem der [X.] nicht zu folgen. Das sich aus § 52 Abs. 8 [X.] ergebende Gebot, die [X.] zum Bau von Stellplätzen oder für den öffentlichen Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und Eingang der [X.] zu erfüllen. Vielmehr sind die eingegangenen oder beigetrie-benen [X.] in einer Sonderrücklage anzusammeln (vgl. Semtner in Reimus/Semtner/[X.], [X.] § 52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt demgemäß der sinnvollen Disposition im Rahmen der längerfristig zu verwirklichenden [X.]entwicklung. Ein vorübergehender Ausfall eines Teils der für den Stell-platzbau oder die Förderung des öffentlichen Nahverkehrs bestimmten Mittel - 9 - nötigte deshalb grundsätzlich nicht zu Kreditaufnahmen oder Umschichtun-gen der Finanzmittel der [X.]. Dabei liegt ein Sonderfall eines Bedürfnisses für einen kurzfristig notwendigen Bau von öffentlichen Stellplätzen nicht vor. Solche waren sogar über den Bedarf hinaus in der [X.] von [X.] vorhanden. Das von der [X.] errichtete [X.] war nämlich nur zu 27 % ausgelas-tet. 19 [X.]) Die Feststellungen belegen demnach [X.] ausgehend von der sich auch im Fall [X.] aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe erge-benden Werthaltigkeit des Anspruchs der [X.] gegen diesen Investor [X.] al-lenfalls einen gewissen, zudem nicht näher bestimmbaren [X.] als Vermögensnachteil (vgl. [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51). Allein dies kann aber die Aufrechterhaltung der [X.]uldsprüche [X.] jenseits der vom [X.] in dem nicht mit einer Bestechlichkeit verbundenen Fall [X.]

unzureichend erörterten Vorsatzproblematik (vgl. [X.]St 46, 30, 35; 47, 148, 157; 48, 331, 347 ff.) [X.] nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist Gelegenheit zu geben, zu erwägen, ob gegen den nicht vorbestraften Ange-klagten das Verfahren wegen der Tatvorwürfe der Untreue gemäß §§ 154, 154a StPO erledigt werden kann. Solche Überlegungen waren dem [X.] wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit der vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge versagt. 20 3. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den [X.] zentralen [X.] [X.]uldspruch wegen Bestech-lichkeit richtet. Der [X.] hat dabei in seine Überprüfung wegen der [X.] der Beweisführung sämtliche Verfahrensrügen in seine Würdi-gung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend gemachten Verstoß ge-gen § 244 Abs. 6 StPO durch Nichtverbescheidung des Antrags auf Verneh-mung des Zeugen [X.]: 21 - 10 - Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den Gege-benheiten des vorliegenden Falles [X.] über die [X.]sentscheidung [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42 hinaus [X.] verpflichtet gewesen wäre, be-reits am 11. Verhandlungstag dem Missverständnis des Gerichts, auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen [X.]

sei verbeschieden, entgegenzu-treten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit zahlreichen An-trägen vom Verteidiger bewirkten Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 12. Verhandlungstag eine gesteigerte Hinweispflicht gegenüber dem an [X.] wiederholt verlautbarten Missverständnis des Gerichts über die Verbescheidung des Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen wäre, weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt über den Stand der Beweisaufnah-me wegen der mit der Stellung der weiteren Anträge notwendig verbundenen Überprüfung der Antragslage besser informiert gewesen ist als zum Zeit-punkt der ersten Feststellung, dass alle Anträge verbeschieden seien. 22 23 Der [X.] schließt vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit der den Inhalt politischer Erörterungen betreffender Beweisthemen und den Ausfüh-rungen des [X.]s dazu ([X.] f., 13, 25, 27) das Beruhen des [X.] auf dem Rechtsfehler aus. In der Sache hat das [X.] [X.] wie in der dienstlichen Erklärung der [X.] dargelegt [X.] die Behaup-tungen als bereits bewiesen betrachtet. 4. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen können nicht aufrecht erhalten bleiben. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die Bestechlichkeit die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung der [X.] einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Das gleiche gilt für die gemäß § 358 StGB erfolgte Festset-zung der Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt vorliegend in Betracht, dass ein Teil des [X.] in Höhe 24 - 11 - des der [X.] entstandenen [X.]adens dieser nach § 823 Abs. 2 [X.] in [X.] mit § 266 StGB zusteht (vgl. [X.]R StGB § 73 Verletzter 4). 5. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer Aufklärung und Bewertung. Der [X.] hat das Verfahren an eine allgemeine Strafkam-mer des [X.] (Oder) gemäß § 354 Abs. 2 StPO zurück-verwiesen. Dieses Gericht ist als Tatort- und Wohnsitzgericht zuständig (§ 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung am 29. Janu-ar 2003 hat das [X.] Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend bei der [X.] des [X.] (Oder) erhobene Anklage hat die 2. große Strafkammer dieses Gerichts mit Beschluss vom [X.] 2003 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Das [X.] hat schließlich am 21. April 2005 das Hauptverfah-ren vor dem bisher erkennenden Gericht eröffnet, das nach Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverfassungsge-richts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005 mit der Hauptverhand-lung begonnen hat. 25 Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen haben, ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur Anklageerhe-bung, für die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit und das [X.] nach Nichteröffnung des Hauptverfahrens vor dem Hintergrund der Ge-samtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung [X.] - 12 - gründen können (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13, 17; [X.] NStZ-RR 2006, 177, 178). [X.] Raum Brause [X.]aal Jäger