Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2004, Az. XI ZR 288/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:2. März 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB a.F. §§ 242 Bc, 326 Db, [X.], 553Ein vertragswidriges Verhalten des Gegners berechtigt im Rahmen eines Dauer-schuldverhältnisses grundsätzlich nicht zur fristlosen Kündigung ohne vorherigeAbmahnung, es sei denn die Vertrauensgrundlage der Rechtsbeziehung ist derarterschüttert, daß sie auch durch die Abmahnung nicht wieder hergestellt [X.].[X.], Urteil vom 2. März 2004 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. März 2004 durch [X.], dieRichter Dr. [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom25. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger begehren die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde, diesie den Beklagten zur Absicherung von Ansprüchen aus einem Mietga-rantie- und Mietverwaltungsvertrag übergeben haben. Dem liegt folgen-der Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1998 erwarben die [X.] von der Ehefrau des [X.] zu 2) ein Wohn- und Geschäftshaus- 3 -in W., das die Klägerin zu 1) gemäß notariellem Bauvertrag vomselben Tag sanieren sollte. In dem ebenfalls an diesem Tag geschlosse-nen - nicht notariell beurkundeten - [X.] und Mietverwaltungs-vertrag verpflichteten sich die Kläger gegenüber den Beklagten, [X.] und Verwaltung des Objekts für die Dauer bis zum31. Dezember 2004 zu übernehmen. Zur Absicherung ihrer Verpflichtun-gen aus diesem Vertrag übergaben sie den Beklagten eine Bürgschafts-urkunde der [X.]vom 27. November 1998über 48.000 DM. Nachdem die Beklagten am 31. Mai 1999 den [X.] mit der Klägerin zu 1) gekündigt, deren Mitarbeiterin [X.] und in der Folge ein Maklerunternehmen mit der Vermietung desbetreffenden Objekts beauftragt hatten, kündigten die Kläger ihrerseitsden [X.] und Mietverwaltungsvertrag am 31. Januar 2000 frist-los. Sie verlangen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und berufensich darauf, die Beklagten hätten es ihnen nach der Kündigung des [X.] mangels Angabe eines zuverlässigen [X.]und durch die Einschaltung einer anderen Maklerfirma unmöglich [X.], verbindliche Verträge mit Mietinteressenten abzuschließen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] der Senat die Revision zugelassen, mit der die Beklagten die [X.] des landgerichtlichen Urteils begehren.- 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung imwesentlichen ausgeführt:Der [X.] sei formgültig. Er sei nicht Bestandteil [X.] zur Übertragung oder zum Erwerb des Grund-stücks gewesen. Hierfür spreche schon, daß die Parteien den Bau- undden Grundstückskaufvertrag sowie den [X.] in getrenntenUrkunden niedergelegt hätten. Auch seien die Vertragspartner [X.] identisch gewesen. Schließlich seien die Parteien selbst bis [X.] ausdrücklich von einer selbständigen Verpflichtungder Kläger zur Vermietung und Verwaltung ausgegangen, die auch un-abhängig von der Erteilung des [X.] für sich genommen wirt-schaftlich sinnvoll sein könne. Die Kläger seien aber berechtigt gewesen,den [X.] fristlos zu kündigen, da sich die Beklagten ver-tragsuntreu verhalten hätten, als sie eine Maklerfirma mit der [X.] beauftragt hätten, ohne den Klägern die Verschiebung desavisierten [X.] sowie das nunmehr zu erwartende Be-zugsfertigkeitsdatum mitzuteilen. Einer Abmahnung vor der fristlosenKündigung habe es deshalb nicht bedurft. Die außerordentliche [X.] -gung sei auch nicht verfristet und außerdem als ordentliche [X.].Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick aufergänzenden schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten hat das Berufungs-gericht abgelehnt. Die Beklagten hätten im Anschluß an die schriftlicheMitteilung des Vorsitzenden [X.], daß der Senat die fristlose Kündi-gung entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung geäußerten [X.] doch für möglicherweise gerechtfertigt halte, ausreichend Gele-genheit zum Vortrag gehabt.[X.] Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung jedenfallsin einem entscheidenden Punkt nicht stand.1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind allerdings [X.] des Berufungsgerichts zur Formgültigkeit des Mietgaran-tie- und [X.]. Entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung war der Vertrag nicht wegen engen Zusammenhangs [X.] beiden am selben Tag abgeschlossenen notariellen Verträgen - demBau- und dem Grundstückskaufvertrag - gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F.beurkundungsbedürftig. Zwar ist auch eine für sich allein nicht formbe-dürftige Vereinbarung notariell zu beurkunden, wenn sie mit einem vonden Beteiligten beabsichtigten Grundstückserwerb eine rechtliche Einheitbilden soll ([X.]Z 101, 393, 396; [X.], Urteil vom 14. Juli 1994 - [X.], [X.], 1711; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - [X.] -249/95, [X.], 2230, 2231 m.w.Nachw.). Einen solchen Zusammen-hang hat das Berufungsgericht hier aber nicht festgestellt. Wie es [X.] ausgeführt hat, kommt es insoweit entscheidend darauf an, daßdie Verträge nach den Vorstellungen der Beteiligten untrennbar [X.] abhängig sein sollen. Ob ein solches beurkundungsbedürftigeseinheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist eine Frage der vom [X.] Würdigung des Einzelfalles ([X.]Z 78, 346, 349; 101,393, 397 und [X.], Urteil vom 14. Juli 1994 - [X.], aaO, jeweilsm.w.Nachw.). Diese hat das Berufungsgericht angesichts der Niederle-gung der Verträge in verschiedenen Urkunden (vgl. [X.]Z 101, 393, 396)und angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden [X.] berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien ([X.],Urteile vom 24. Juni 1988 - [X.], [X.], 1599, 1600 und vom26. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 801, 803; [X.], [X.] vom 3. April 2003 - [X.], Umdruck S. 3) in revisionsrecht-lich nicht zu beanstandender Weise verneint. Gegen die Annahme [X.], die Parteien hätten dadurch, daß sie sich nach derKündigung des Bauvertrages übereinstimmend auf die rechtliche Unab-hängigkeit und den Fortbestand des [X.] berufen haben, deutlich gemacht, daß nach ihrem Willen [X.] nicht miteinander stehen und fallen sollten, ist revisionsrecht-lich nichts zu erinnern.2. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind hingegen die Ausführungen,mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietga-rantie- und Mietverwaltungsvertrag sei durch die fristlose Kündigung [X.] vom 31. Januar 2000 beendet [X.] 7 -a) Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht -die nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegende(Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - [X.], [X.], 1416, 1417)tatrichterliche Entscheidung des Berufungsgerichts, es habe ein wichti-ger Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen, auf der [X.] Gehörs beruht, weil das Berufungsgericht Vorbringen [X.] verwertet hat, ohne den Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung ineinem nachgelassenen Schriftsatz zu geben.b) Jedenfalls erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, diefristlose Kündigung sei auch ohne vorherige Abmahnung der [X.] gewesen, mit der gegebenen Begründung als nicht haltbar. [X.] Revision zu Recht beanstandet, reicht entgegen der Auffassung [X.] in aller Regel allein ein vertragswidriges [X.] Gegners für eine fristlose Kündigung noch nicht aus ([X.], [X.] 10. Mai 1984 - [X.], [X.], 1375, 1376). Vielmehr ent-spricht es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wie er etwa in dem [X.] oder in dem Erfordernis der [X.] bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache zum [X.], daß bei Dauerschuldverhältnissen eine außerordentliche Kündi-gung grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn der andere [X.] nachdrücklich auf die Folgen seiner Vertragswidrigkeit [X.] worden ist ([X.], Urteile vom 10. Mai 1984 - [X.], aaO,vom 2. Mai 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 1266, 1267 und vom9. Oktober 1991 - [X.], [X.], 156, 157). [X.] zwar etwas anderes gelten, wenn die Vertrauensgrundlage [X.] derart erschüttert ist, daß sie auch durch die [X.] nicht wieder hergestellt werden kann ([X.], Urteile vom 2. Mai- 8 -1991 - [X.], aaO S. 1267 f. und vom 9. Oktober 1991 - [X.], aaO). Dazu fehlt es bislang jedoch an Feststellungen des [X.]s. Daß die Beklagten den Klägern die Verschiebung des[X.] nicht mitgeteilt haben, reicht insoweit nicht aus.3. Wie die Revision zu Recht geltend macht, kann die fristlose au-ßerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2000 entgegen der [X.] nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung um-gedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung grundsätzlich möglich,wenn es ersichtlich der Wille des Kündigenden war, sich - wann auchimmer - vom [X.] ([X.], Urteil vom 12. Januar 1981 - [X.]/79, NJW 1981, 976, 977). Eine Umdeutung setzt aber voraus, daßdas Geschäft in das umgedeutet wird, zulässig ist. Das ist hier nicht derFall. Eine ordentliche Kündigung des [X.] bei einer festen Vertragslaufzeit aus ([X.], Urteil vom [X.] [X.], [X.], 1094, 1096, zur [X.] in[X.]Z 154, 171 vorgesehen). Eine solche war hier aber vereinbart, daden Klägern die Vermietung und Verwaltung des Objekts ausweislichZiffer 1 des [X.] und [X.] bis [X.] übertragen worden ist.[X.] angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Dieses wird zur Frage der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung- 9 -des [X.] und [X.] ohne vorherige [X.] unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Parteien er-gänzende Feststellungen zu treffen haben.[X.] [X.] Wassermann [X.] Appl