Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2009, Az. VIII ZR 66/08

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 4. Februar 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 306 Abs. 2, [X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 ([X.]), [X.] § 543 Abs. 1, [X.] § 543 Abs. 2 Nr. 3, [X.] § 556b, [X.] § 569 Abs. 4, [X.] § 537 aF, [X.] § 538 aF, [X.] § 551 aF, EG[X.] Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EG[X.] Art. 229 § 5 Satz 3
An die Stelle der formularmäßig vereinbarten [X.] eines am 1. September 2001 bereits bestehenden [X.], die wegen einer unzulässigen Beschränkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist [X.] auch für die [X.] nach dem 1. Januar 2003 [X.] die Fälligkeitsbestimmung des § 551 [X.] aF getreten. [X.], Urteil vom 4. Februar 2008 - [X.]/08 - [X.] AG [X.]üsseldorf - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] und [X.], [X.]in [X.] und [X.] Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 21. Februar 2008 aufgehoben. [X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 1986 mietete der [X.] zusammen mit seiner Ehefrau, die mittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgän-gerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in [X.].

. [X.]ie monatliche Mie-te belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 •. Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechts-vorgängerin der Klägerin verwendeten [X.] vom 25. April 1986 unter anderem: 1 "[X.]ie Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im [X.], spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter – kosten- und gebührenfrei zu entrichten." - 3 - Ferner sieht § 6 des [X.] zur Frage einer Aufrechnung und ei-nes Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor: 2 "1. [X.]ie Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die [X.] gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts-kräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. [X.]ie Ausübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatli-che Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht [X.] dürfen. 2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es sei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 [X.] handelt (Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache). 3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des [X.] schriftlich anzuzeigen." Seit Anfang 2005 zahlte der [X.] seine Miete nur noch stockend und geriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November 2006 auf 3.441,85 • beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage. [X.]er [X.] zahlte daraufhin im [X.]ezember 2006 zur Abwendung der [X.] an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von 5.540,05 • auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in dieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten. [X.]araufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine daneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück. 3 Wegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden Mieten für [X.]ezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am 2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis erneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. [X.]as Amtsgericht hat 4 - 4 - den [X.]n antragsgemäß verurteilt. [X.]as Berufungsgericht hat die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der [X.] im [X.] eine Unwirksamkeit der [X.] geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007 [X.] insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 • an die Klägerin überwiesen [X.] im Zuge der im [X.]ezember 2006 zur Abwendung der Räumung erfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für [X.]ezember 2006 [X.] zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision hat Erfolg. [X.] [X.]as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 6 Es könne dahinstehen, ob der [X.] die Miete für [X.]ezember 2006 schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum [X.]punkt der Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von § 551 Abs. 1 [X.] aF abweichende [X.] in § 5 des [X.] in der Kombination mit dem [X.] gemäß § 6 des [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.] 127, 245) wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. [X.]aran habe auch die Neuregelung der [X.] in § 556b Abs. 1 [X.] nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche [X.] - bestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EG[X.] habe die alten [X.] fort-bestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der [X.] nicht durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei. 8 Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz erstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des [X.]n ge-stützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksich-tigen, weil die Klägerin ihn nicht im [X.] angegeben habe. In-soweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem pro-zessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der [X.] erkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe gestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung darge-legt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin den [X.]n nicht, zumindest nicht hinsichtlich der hier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise qualifiziert abgemahnt. [X.] [X.]iese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in [X.] stand. [X.]as Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] (Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termi-ne) getragen wird. [X.]ie Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546 Abs. 1 [X.]) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 [X.] (fortdauernde unpünktliche Mietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von [X.]. 9 - 6 - 1. [X.]as Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kün-digung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] erfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündi-gung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am 31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung für Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich der Miete für den Vormonat eingetreten ist. 10 a) [X.]as Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen [X.] "[X.] 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent-nommen, dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. [X.]ies ist bereits durch den Wortlaut des [X.] nahe gelegt, in welchem weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat [X.]ezember 2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. [X.]as gilt umso mehr, als die Klägerin nach ihrem im [X.] gehaltenen Vortrag und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht [X.], wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. [X.]as Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar-an anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] vorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unab-hängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf 11 - 7 - jeden Fall entweder für die Monate [X.]ezember 2006/Januar 2007 oder Januar 2007/Februar 2007 eingetreten war. 12 b) [X.]ie Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge-richt die [X.] in § 5 des [X.] vom 25. April 1986 als unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der [X.] mit der Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551 Abs. 1 [X.] aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist. [X.]) [X.]ie in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene [X.] war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer Kombination mit den in § 6 des [X.] enthaltenen Einschränkungen eines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Art. 229 § 5 Satz 2 [X.]) unwirksam. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ([X.] 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3 [X.] aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des [X.] von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 [X.] aF abweichende [X.] verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Be-schränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. [X.]a nach der gesetz-lichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 [X.] aF die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min-derung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschrän-kung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. [X.]ies wäre nach der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die [X.]urchsetzung eines Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang verschoben wird (dazu [X.]surteil vom 14. November 2007 [X.] [X.] ZR 337/06, [X.], 152, [X.]. 15). [X.]ie Ausübung eines Minderungsrechts durch [X.] - 8 - rechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der Mietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 [X.] aF einstehen muss, ganz ausge-schlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man-gel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch sonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der mo-natlichen Miete. [X.]) An die Stelle der unwirksamen [X.] ist gemäß § 306 Abs. 2 [X.] die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF getreten, wo-nach ein nach [X.]abschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein-zelnen [X.]abschnitte zu entrichten ist. [X.]iese Bestimmung ist nach der Über-gangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EG[X.] für den Mietvertrag der Parteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch den seither geltenden § 556b Abs. 1 [X.] ersetzt worden, der nunmehr eine Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts [X.]. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EG[X.] werde bei [X.]auerschuldverhältnissen für die [X.] ab 1. Januar 2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EG[X.] verdrängt, kann dem nicht gefolgt wer-den. [X.]er [X.] hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10 EG[X.] enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 [X.] als die speziell auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für [X.]auer-schuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung in Art. 229 § 5 EG[X.] vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 [X.] [X.] ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter [X.] b [X.]; Urteil vom 15. März 2006 [X.] [X.] ZR 134/05, [X.], 1867, [X.]. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 [X.] [X.] ZR 145/06, [X.], 202, [X.]. 14). [X.]asselbe hat der [X.] für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3 EG[X.] und Art. 229 § 5 EG[X.] angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 [X.] [X.] 14 - 9 - ZR 230/06, [X.], 513, [X.]. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EG[X.] angeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 [X.] aF gilt die-ser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher Weise. 15 [X.]em entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung ([X.], [X.], 710; [X.], [X.] 2003, 529, 531; [X.], [X.], 40; AG S[X.]rbrücken, [X.], 657; [X.], [X.], 307) wie auch im Schrifttum ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33; [X.]/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; [X.]/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b [X.] Rdnr. 15; [X.]/[X.], [X.] (2006), § 556b Rdnr. 9, jeweils m.w.[X.]) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle einer Unwirksamkeit der [X.] gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EG[X.] bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551 Abs. 1 [X.] aF bleibt, die dabei zugleich [X.] für die im Rahmen von § 307 [X.] vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der [X.] hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse sich heute jedenfalls an der [X.] des § 556b Abs. 1 [X.] orientieren, der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt ([X.], Wohnraummiet-recht, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prü-fung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im [X.] allein auf die Gesetzeslage im [X.]punkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. [X.] 112, 115, 118; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O, § 307 Rdnr. 39). [X.] Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des [X.] mehr bewirken (vgl. [X.], Urteil vom 1. Juni 1994 [X.] XII ZR 241/92, [X.], 1940, unter [X.] [zu § 134 [X.]]). - 10 - c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein [X.] nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b [X.] gegeben, weil sich der [X.] bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die [X.] letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rück-stand befunden habe. [X.]er bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge-ringfügige) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berück-sichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 [X.] war, die insoweit ein Wirksamkeitserfordernis darstellt ([X.]sbeschluss vom 22. [X.]ezember 2003 [X.] [X.] ZB 94/03, [X.], 850, unter [X.] a). Zwar genügt es in [X.] bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen [X.] als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage ist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen ([X.]sbeschluss vom 22. [X.]ezember, [X.]O, un-ter [X.] b [X.]). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des [X.] erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht ([X.]sbeschluss vom 22. [X.]e-zember, [X.]O, unter [X.] b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin die in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit der Miete für Februar 2007 stützen. [X.]enn die Klageschrift datiert vom 24. [X.] 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht zum Gegenstand haben. [X.]avon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht ein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich und allein der behauptete Mietrückstand für die Monate [X.]ezember 2006 und Januar 2007 als Kündigungsgrund "gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a [X.]" angeführt. 16 - 11 - 2. [X.]as Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das Mietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 [X.] unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden ist. 17 18 a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs-gerichts an, die von der Klägerin im [X.] aufgegriffene unpünkt-liche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nach-geschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des [X.] nach § 569 Abs. 4 [X.] nicht zu berücksichtigen sei (vgl. [X.]/[X.], [X.]O, § 569 [X.] Rdnr. 71; [X.]/Börstinghaus, [X.]O, § 569 Rdnr. 106). [X.]ie Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer [X.] gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des [X.]n gestützt hat. [X.]ie in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietver-hältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der [X.] kurz zuvor durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen müssten. [X.]eshalb [X.] so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die Klägerin auf der Räumung durch den [X.]n, da dieser offensichtlich nicht willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu erfüllen. [X.]arin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vo-rausgegangene Mietzahlungsverhalten des [X.]n als Kündigungsgrund herangezogen werden soll. b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge-richt das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung gewertet hat. [X.]as genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen [X.] - 12 - recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann der [X.] die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsge-richt den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. [X.]surteil vom 22. Oktober 2008 [X.] [X.] ZR 283/07, [X.], 62, [X.]. 11; [X.]surteil vom 25. September 1996 [X.] [X.] ZR 76/95, [X.], 13, unter III 1 a). In diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene Fortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprüngli-chen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Aus-druck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen Rückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und pünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und bereits bei [X.] Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur [X.]urchsetzung einer Räumung ergreifen werde. [X.]iese Erklärung erfüllt zum ei-nen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklä-rung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als [X.] beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver-tragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern ([X.]surteil vom 20. Februar 2008 [X.] [X.] ZR 139/07, [X.], 1303, [X.]. 7 m.w.[X.]). Zum ande-ren ist dem [X.]n unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künf-tigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbei-führung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. [X.]ass hierbei an die schon lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstän-de vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der [X.] [X.] - 13 - aufhin im [X.]ezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beglichen hat, und dass [X.] bereits kurz nach ver-meintlichem Ausbleiben der Miete für [X.]ezember 2006 und Verzugseintritt hin-sichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht im Widerspruch zum Zweck des [X.], dem Mieter Gelegen-heit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach fortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol-ge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das [X.] in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen ([X.]surteil vom 11. Januar 2006 [X.] [X.] ZR 364/04, [X.], 1585, [X.]. 14 f.). [X.]ie Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits am [X.]. c) [X.]as Berufungsgericht hat [X.] nach seinem Standpunkt folgerichtig [X.] nicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur [X.] der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur [X.] fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 [X.] vorgelegen hat. Auch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund bilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. [X.]ies festzustellen obliegt in erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be-trachtung der Gesamtumstände ([X.]surteil vom 11. Januar 2006, [X.]O, [X.]. 12 f. m.w.[X.]). 21 - 14 - Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur [X.] aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der [X.] insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). [X.] wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksich-tigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge-gebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend [X.]). Entscheidend ist vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für [X.]ezember 2006 unterblieben ist. 22 Ob der [X.] die Miete für [X.]ezember 2006 schuldig geblieben ist, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. [X.]ies wäre allerdings unabdingbare Voraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen Kündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsver-zug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünkt-lichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche-hens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war (vgl. [X.]surteil vom 11. Januar 2006, [X.]O, [X.]. 15). Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen erneuten Verzug zugrunde liegen. 23 I[X.] [X.]as Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 [X.] unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). [X.]er [X.] kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der [X.] die Miete für [X.]e-zember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. [X.]ie 24 - 15 - Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.]üsseldorf, Entscheidung vom [X.][X.], Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -