Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2007, Az. I ZR 173/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 14. Juni 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
[X.] [X.] § 24 a) Das Erfordernis, dass das [X.] eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem [X.] vermarkten zu können, als eine der Vorausset-zungen dafür, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter [X.] der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur für das [X.] der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die [X.] der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware er-folgt, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das [X.] durchgeführt wird (im [X.] an [X.], [X.]. v. 26.4.2007 - [X.]/04, [X.], 586 [X.]. 38 = [X.], 627 - [X.]/[X.]). b) Ist das [X.] des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpa-ckung mehr Tabletten enthält, als im Inland verschreibungsüblich sind, so betrifft auch die Frage, ob für den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist, die Art und Weise des [X.]. c) Zur Frage der Schädigung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom [X.] neu gestalteten [X.]. [X.], [X.]. v. 14. Juni 2007 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Juni 2007 durch [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 21. Oktober 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 12, vom 3. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der [X.] ent-schieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin vertreibt in [X.] unter ihrer [X.] Nr. 485741 "[X.]" ein Schlafmittel in Zehner- und Zwanzigerpackungen. Unter [X.] vertreibt sie das Präparat auch in [X.], und zwar in Packungen mit drei Blistern zu je 10 Tabletten. Die Packungen unterscheiden sich in der Aufmachung. Die in [X.] vertriebene [X.] trägt das Zeichen "[X.]" in blauer Farbe und weist auf der linken Seite vier senkrechte blaue Streifen auf, die nach links hin heller und schmaler werden: Dagegen zeichnet sich die in [X.] vertriebene Packung ("STIL-NOX® 10" ist hier schwarz gedruckt) durch mehrere horizontale Streifen aus, die in roter Farbe gehalten sind: 2 - 4 - Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) importiert "[X.]" aus [X.] nach [X.] und vertreibt dieses Produkt zusammen mit der [X.] zu 2. Sie verpackt dabei die drei Blister zu je 10 Tabletten in neue [X.]. Diese weisen auf der linken Seite einen vertikalen Streifen auf, der ebenso wie das Zeichen "[X.]" in blauer Farbe gehalten ist: 3 Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Sie beanstandet zum einen, dass die Beklagte, nachdem sie zwei Blister entnommen hat, den dritten Blister nicht in der Originalverpackung weitervertreibt (Antrag 1 a). Zum anderen hält sie es zwar für zulässig, dass die Beklagte für die beiden her-4 - 5 - ausgenommenen Blister, für die keine Originalverpackung mehr zur Verfügung steht, neue Umverpackungen verwendet, die mit der Marke "[X.]" gekenn-zeichnet sind. Sie beanstandet jedoch die Gestaltung der von der [X.] dabei verwendeten neuen Umverpackungen (Antrag 1 b). 5 Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "[X.]" aus [X.] in Umverpackungen à 30 Tabletten zu importieren und in [X.] in eigenen neu hergestellten Umverpackungen à 10 Tabletten zu vertreiben, so-fern diese eigenen Umverpackungen nicht zum Aufbrauch derje-nigen Blister erforderlich sind, die den aus [X.] importierten [X.]en à 30 Tabletten zur Erstellung einer Packungs-größe à 10 Tabletten entnommen werden müssen (Klagean-trag 1 a) und/oder eigene Umverpackungen, die zulässigerweise zur Verwendung der Tabletten erstellt werden, die aus den aus [X.] importier-ten Umverpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Umver-packung à 10 Tabletten herausgenommen werden, wie in [X.] 1 a beschrieben, mit dem oben wiedergegebenen Design zu vertreiben (Klageantrag 1 b). Ferner hat sie die [X.] auf Auskunftserteilung und Feststellung ih-rer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. 6 Die [X.] sind der Klage entgegengetreten. Sie begründen ihr [X.] damit, dass ein einheitliches Erscheinungsbild ihrer Produkte von großer Bedeutung sei. Sie verweisen darauf, dass sie auch noch "[X.]" aus Grie-chenland importierten, das wieder anders aufgemacht sei (diagonale rote Strei-fen). Gehe es nach der Klägerin, so müssten sie das parallelimportierte [X.] in drei verschiedenen Aufmachungen auf den Markt bringen. 7 - 6 - 8 Das [X.] hat der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision der [X.] zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 [X.] zu. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei nach § 14 Abs. 6 [X.] begründet, der Anspruch auf Auskunftserteilung folge aus § 19 [X.]. Zur Begründung hat es ausgeführt: 10 Die Markenrechte der Klägerin seien nicht gemäß § 24 Abs. 1 [X.] erschöpft. Denn diese könne sich dem Vertrieb sämtlicher den [X.] Pa-ckungen entnommenen Blister in einer Verpackung mit blauen Streifen, die ih-rer Produktausstattung ähnele, aus berechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] widersetzen. Das [X.] jeweils eines Blisterstreifens sei nicht erforderlich, weil dieser in der abgestockten [X.] des [X.] vertrieben werden könnte (Unterlassungsantrag 1 a). Dem stehe nicht entge-gen, dass die Beklagte für die beiden anderen Blisterstreifen ohnehin neue Um-verpackungen schaffen müsse und es möglicherweise wirtschaftlicher wäre, die gesamte Charge der parallelimportierten Produkte neu auszustatten. Der [X.] - 7 - lelimporteur dürfe Veränderungen der [X.]en nicht allein deswegen vornehmen, weil dies für ihn wirtschaftlich vorteilhafter sei. Der Unterlassungs-antrag 1 b sei begründet, weil die [X.] die Marke der Klägerin bei ihrer neuen Umverpackung in einer Weise benutzten, die sich bei Berücksichtigung der Vermarktungsinteressen der [X.] nicht als schonendster Eingriff in das der Markeninhaberin zustehende Kennzeichnungsrecht erweise. Die von den [X.] für die restlichen beiden Blisterstreifen verwendete neue Verpa-ckung sei nicht neutral, sondern mit den blauen Streifen dem inländischen [X.] der Klägerin in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Den damit vermittelten [X.] eines uneinheitlichen Marktauftritts müsse die Klägerin nicht hinnehmen. I[X.] Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 12 1. Der Klägerin stehen sowohl hinsichtlich des Antrags 1 a als auch hin-sichtlich des Antrags 1 b die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.]) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft sind, § 24 Abs. 1 [X.], und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen [X.] des § 24 Abs. 2 [X.] widersetzen kann. 13 a) Die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarke (wieder) anbringt, hat die Klägerin in [X.] unter die-ser Marke in den Verkehr gebracht. Hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin sind in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöp-fung nach § 24 Abs. 1 [X.] gegeben. Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 [X.] - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 [X.] eine Markenverletzung sein können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der 14 - 8 - Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]), unterliegt der Erschöpfung (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.1996 - C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 34-37, 49 f. = [X.]. 1996, 1144 = [X.], 880 - [X.] u.a./ [X.]; [X.], [X.]. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, [X.], 629, 632 = [X.], 742 - Sermion II). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin nicht aus berechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] dem widersetzen, dass die Beklagte die Marke "[X.]" der Klägerin im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus [X.] importierten Arzneimittel in einer von ihr neu gestalteten Verpackung benutzt. 15 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften beeinträchtigt das [X.] mit einer Marke versehener Arz-neimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein [X.] der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninha-bers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.4.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 29 = [X.], 879 - [X.] u.a.; [X.]. v. 26.4.2007 - [X.]/04, [X.], 586 [X.]. 15, 30 = [X.], 627 - [X.]/[X.]). Der [X.] des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 [X.] (§ 24 Abs. 2 [X.]), der eine Abweichung vom Grund-satz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Be-schränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten [X.] des Art. 30 Satz 2 [X.] darstellt (vgl. [X.] [X.], 879 [X.]. 18, 31 - [X.] u.a.; [X.], 586 [X.]. 16 - [X.]/[X.]). Eine solche 16 - 9 - verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-übung seines Rechts, sich dem [X.] zu widersetzen, zur künstlichen Ab-schottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Pa-rallelimporteur das [X.] unter Beachtung der berechtigten [X.]eressen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem [X.] eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels [X.] ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des [X.] des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpa-cken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu er-möglichen, und die berechtigten [X.]eressen des Markeninhabers sind gewahrt ([X.] [X.], 586 [X.]. 19 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, [X.], 336, 337 f. = [X.], 528 - [X.], jeweils m.w.[X.]). [X.]) Der [X.] hat insoweit ent-schieden ([X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 79 - [X.] u.a./Para-nova), dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 [X.] (§ 24 Abs. 2 [X.]) widersetzen kann, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei denn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt: 17 - Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Mar-keninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwi-schen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packun-gen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Um-packen durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im [X.] vertreiben zu können. 18 - 10 - 19 - Es ist dargetan, dass das [X.] den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. 20 - Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das [X.] umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. - Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein. 21 - Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umge-packten Ware. 22 Das Erfordernis, dass das [X.] notwendig ist, um die Ware in dem [X.] vermarkten zu können, gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften jedoch nur für das [X.] der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die [X.] der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des [X.]s zu ermöglichen, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das [X.] durchgeführt wird ([X.] [X.], 586 [X.]. 38 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.], [X.]. v. 8.7.2003 - [X.]/02, [X.]. 2003, 936 [X.]. 41-45 - [X.]/[X.]). 23 Sofern das [X.] als solches erforderlich ist, ist allein zu prüfen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte [X.]eressen des Markeninhabers beeinträchtigt. Dies ist 24 - 11 - insbesondere dann der Fall, wenn das [X.] den Originalzustand des [X.] oder den Ruf der Marke schädigt ([X.] [X.], 586 [X.]. 17 - [X.]/[X.]). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berechtigter Grund [X.] von Art. 7 Abs. 2 [X.], § 24 Abs. 2 [X.] vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu [X.] (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 46 - [X.]/[X.]). [X.]) Das Berufungsgericht ist ersichtlich dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien folgend davon ausgegangen, dass die von der [X.] aus Spa-nien eingeführten Arzneimittel der Klägerin in [X.] deshalb nicht in den [X.]en, die 30 Tabletten enthalten, vertrieben werden können, weil in [X.] Packungen zu je 10 Tabletten verschreibungsüblich sind. Dem weiteren Vertrieb der [X.] [X.]en mit einem Inhalt von 30 Tabletten in [X.] steht demnach ein Hindernis im Sinne der vorste-hend angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften entgegen. 25 [X.]) [X.] ist danach im vorliegenden Fall für den weiteren Vertrieb im Inland im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erforderlich, und zwar, anders als das [X.] angenommen hat, hinsichtlich der gesamten Originalware. Die Klä-gerin kann sich deshalb dem [X.] nicht widersetzen, weil ihr Widerspruch zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten [X.] würde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind im vorlie-genden Fall keine berechtigten Gründe gegeben, aus denen sich die Klägerin aus ihrem Markenrecht dem weiteren Vertrieb der importierten Arzneimittel durch die [X.] in der aus dem Klageantrag 1 b ersichtlichen Verpackung widersetzen kann. 26 - 12 - 27 (1) Der hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens nach dem Antrag 1 a vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, das [X.] sei nur für zwei Drit-tel des Inhalts der [X.]en erforderlich, weil ein Blisterstreifen mit 10 Tabletten in der abgestockten [X.] [X.] vertrieben werden könnte, kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Auffassung des [X.]s ist im Streitfall die Erforderlichkeit des [X.] für den ge-samten Inhalt der importierten [X.] zu bejahen. Ein [X.] im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gege-ben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 28 ff. - [X.]/[X.]). Wenn die Packung geöffnet und ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch bezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise verändert, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die durch die Marke gewährleistet werden soll. Der vom Berufungsgericht vorge-nommenen Unterscheidung zwischen einzelnen Blisterstreifen steht weiter [X.], dass die Feststellung, ob die Voraussetzungen einer Erschöpfung der Rechte des Markeninhabers nach § 24 Abs. 1 und 2 [X.] (Art. 7 Abs. 1 und 2 [X.]) eingetreten sind, im Hinblick auf bestimmte [X.] zu tref-fen ist (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 19 = [X.]. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]; [X.], [X.]. v. 17.7.2003 - I ZR 256/00, [X.], 878, 879 = [X.], 1231 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 24 Rdn. 39). Hinsichtlich der Erforderlichkeit des [X.], die als solche außer Streit steht, ist zwischen den drei Blisterstreifen zu je 10 Tabletten kein Unterschied ersichtlich. Wenn ein Markeninhaber mehrere gleichartige [X.] einheitlich in einer Verpa-ckung in den Verkehr bringt, hat er es hinzunehmen, dass für die Frage, ob und - 13 - inwieweit eine Erschöpfung seiner Markenrechte eingetreten ist, grundsätzlich auf die Wareneinheit als solche abgestellt wird. Die Frage, wie die drei Blisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden dürfen, [X.] demnach die Art und Weise des [X.]. Dies gilt auch für die Frage, ob ein Blisterstreifen in der (geöffneten und wieder verschlossenen) [X.] zu verbleiben hat. (2) Da das [X.] als solches erforderlich ist, beschränkt sich die Prüfung, ob die Beklagte die neue Umverpackung mit dem von der Klägerin beanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des [X.] berechtigte [X.]eressen der Klägerin als Markeninhaberin beein-trächtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird. [X.] hat das Berufungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass die von den [X.] gewählte Gestaltung nicht notwendig sei, um eine im Inland vermark-tungsfähige Verpackung zu schaffen. Es hat somit auch die Art und Weise des [X.] unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist des-halb von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. 28 (3) Eine Schädigung des Rufs der Marke "[X.]" der Klägerin kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. 29 In der Entscheidung "[X.] u.a./[X.]" hat der [X.] nur als Beispiele (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 44 - [X.]/[X.]) dafür, dass eine unangemessene Aufmachung der um-gepackten Ware den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen könne, an-geführt, dass die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordent-lich ist ([X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 76). Das Berufungsgericht hat im Streitfall die Annahme einer unordentlichen Verpackung in diesem Sinne damit begründet, die von den [X.] verwendete Packung sei nicht neutral, son-30 - 14 - dern mit den blauen Streifen dem inländischen Produktauftritt der Klägerin mit "[X.]" in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Darin hat das Berufungsgericht eine [X.] gesehen, weil auf diese Weise der Eindruck eines uneinheitlichen Marktauftritts der Klägerin vermittelt werde. Die Klägerin könne dadurch auf dem Markt als ein Unternehmen erscheinen, das ein einheitliches Packungsde-sign nicht erreichen könne. Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Der Parallelimporteur muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-ischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des [X.] auf der neuen Verpa-ckung die Angabe, von wem die Ware umgepackt worden ist, so deutlich auf-drucken, "dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines nor-malen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann" ([X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 71 - [X.] u.a./[X.]). Diese Zulässigkeitsvoraus-setzung für das [X.] wird im vorliegenden Fall von der [X.] ersicht-lich eingehalten. Die deutliche Angabe, dass die Beklagte für das [X.] verantwortlich ist, steht aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Gestaltung der Verpackung erwecke den [X.], dass die Klägerin sie geschaffen habe. Der durchschnittlich [X.] Verbraucher nimmt nicht nur die blauen Streifen wahr, auf die das [X.] rechtsfehlerhaft allein abgestellt hat, sondern auch die auf die [X.] hinweisende [X.]. 31 Bereits aus diesem Grund fehlt der Auffassung des Berufungsgerichts, der Ruf der Klägerin werde geschädigt, weil der Eindruck erweckt werde, sie könne kein einheitliches Packungs-Design erreichen, die Grundlage. Im Übri-gen muss die Klägerin einen uneinheitlichen Marktauftritt durch eine unter-schiedliche Gestaltung ihrer Verpackungen sowie der von [X.] 32 - 15 - verwendeten Verpackungen hinnehmen, soweit dies lediglich eine Folge des-sen ist, dass ihre Marke für erschöpfte Waren unter den Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch von [X.] verwendet werden darf (vgl. [X.] [X.]. 2003, 936 [X.]. 55 - [X.]/[X.]). Für die Rechtmäßigkeit der von der [X.] gewählten [X.] kommt es nicht darauf an, ob diese dem Aufbau eines eigenen [X.] dient. Vielmehr ist auch insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob die Aufmachung geeignet ist, den Ruf der Marke der Klägerin zu schädigen (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 45 - [X.]/[X.]). Dies ist - wie dargelegt - nicht der Fall. 33 Die Frage, welche Verpackungsgestaltung der [X.] darf, wenn der Markeninhaber im Inland für das betreffende Arzneimittel zusätzlich über eine Benutzungsmarke verfügt (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, [X.], 1063, 1066 = [X.], 1273 - Aspirin), stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine solche Marke besitzt. 34 2. Da die Beklagte die Marke der Klägerin nicht verletzt, sind auch die auf die Anträge 1 a und 1 b rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] unbegründet. 35 II[X.] Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage unter Abände-rung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Berufung der [X.] insge-samt abzuweisen. 36 - 16 - [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 37 v. Ungern-Sternberg [X.] Büscher

Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.02.2004 - 312 O 792/03 - [X.], Entscheidung vom 21.10.2004 - 3 U 42/04 -