Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2005, Az. VIII ZR 284/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. September 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 307 Abs. 1 Ba, 308 Nr. 4

Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versandhandelsunternehmens gegenüber Verbrauchern verwendete [X.]
"Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu."
ist unter Berücksichtigung der sich daran anschließenden Sätze "Auch diesen können Sie bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Sollte ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein, sind wir berech-tigt, uns von der Vertragspflicht zur Lieferung zu lösen; –" gemäß §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

[X.], Urteil vom 21. September 2005 - [X.] - OLG Hamburg

LG Hamburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom [X.] 2004 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu ge-fasst: Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer 24 des [X.] vom 5. September 2003 wird [X.]. Die [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unter-lassungsklagengesetzes ([X.]) beim [X.] geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die [X.] betreibt ein Versand-handelsunternehmen. Sie unterhält einen "Internetshop" und verwendet hierbei vorformulierte Geschäftsbedingungen (nachstehend: [X.]), die unter anderem folgende [X.]n enthalten: - 3 - "3. Gewährleistung – [Abs. 3] Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ih-nen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu. Auch diesen können Sie bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Sollte ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein, sind wir berechtigt, uns von der Vertragspflicht zur Lieferung zu lösen; wir verpflichten uns gleichzeitig, Sie unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und etwa erhaltene Gegenleis-tungen unverzüglich zu erstatten."

Der Kläger hat von der [X.] verlangt, es zu unterlassen, die vorste-hend wiedergegebenen [X.]n in Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Halbsatz 1 sowie zwei weitere [X.]n ihrer [X.] in [X.] einzu-beziehen und sich auf diese [X.]n bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen. Das [X.] ([X.] 2004, 27) hat der Klage hinsichtlich der beiden oben zitierten [X.]n sowie einer weiteren [X.] stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage hinsichtlich der [X.] in Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 abgewiesen; die weitergehende Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von [X.], ausgeführt: - 4 - Die [X.] "Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Er-satzartikel) zu" verstoße nicht gegen §§ 475 Abs. 1, 307, 308 Nr. 4 BGB. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB könne nur bejaht werden, wenn zwischen dem Verbraucher und der [X.] bereits vor der Übersendung des [X.] ein Vertrag über die bestellte Ware geschlossen werde. Der Vertrag komme aber nicht schon aufgrund der Bestellung des Verbrauchers zustande, selbst wenn diese elektronisch bestätigt werde. Im Internethandel liege regelmäßig ein Leistungsversprechen des Verkäufers vor der Zusendung eines Artikels nicht vor. Soweit der Kläger demgegenüber mögliche Fallgestaltungen eines [X.] vor der Lieferung der Ware aufzeige, handele es sich um [X.] Ausnahmefälle, von denen bei der Bewertung der [X.] nicht auszugehen sei. Auch ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB könne nur bejaht werden, wenn zwischen dem Verbraucher und der [X.] vor der Lieferung der Ware ein Vertrag zustande komme, was jedoch vor der Annahme durch den Verbraucher nicht der Fall sei. Für die Zulässigkeit der [X.] spreche im übrigen § 241a Abs. 3 BGB, wonach eine Ersatzlieferung nicht als unbestellte Leistung gelte. I[X.] Die Revision des [X.] ist begründet. Der Kläger kann gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 [X.] von der [X.] verlangen, es zu unterlassen, die in Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 der [X.] ihres "Internetshops" enthaltene [X.] über die Zusendung eines sogenannten [X.] in [X.] (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verwenden und sich auf diese [X.] bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener [X.] zu berufen (vgl. zu letzterem [X.] 127, 35, 37; [X.], Urteil vom - 5 - 23. Januar 2003 - [X.], NJW 2003, 1237 = [X.], 425, unter [X.]). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die [X.] gemäß § 308 Nr. 4 BGB (dazu nachfolgend unter 1.) und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbin-dung mit Satz 1 BGB unwirksam (dazu im weiteren unter 2.). 1. Die streitige [X.] ("Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu.") enthält einen gemäß § 308 Nr. 4 BGB unzulässigen Änderungsvorbehalt. Nach dieser Bestimmung ist in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die [X.] der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interes-sen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. a) Die Voraussetzungen des § 308 Nr. 4 BGB liegen hier vor. Die in [X.] stehende [X.] berechtigt die [X.], eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, weil sie der [X.] nach der gebotenen objektiven Auslegung das Recht einräumt (dazu sogleich unter aa), dem [X.] einen "Ersatzartikel" als vertragsgemäße Leistung zu übersenden, wenn zuvor ein Kaufvertrag über die vom Verbraucher auf der Internetseite der [X.] bestellte Ware zustande gekommen ist (dazu anschließend unter [X.]). aa) Die [X.] ist, wie der Senat wegen ihrer bundesweiten Verwen-dung selbst feststellen kann (vgl. [X.] 139, 190, 198 m.w.Nachw.), dahin aus-zulegen, dass die [X.] sich ein vertragliches Recht zur Lieferung eines [X.] vorbehält. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem ob-jektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von ver-ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Ver-- 6 - ständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. [X.] 102, 384, 389 ff. m.w.Nachw.). Der Wortlaut der [X.] ist danach allerdings nicht eindeutig. Einerseits kann die Formulierung, die [X.] "sende" in Einzelfällen einen Ersatzartikel zu, als bloße Ankündigung verstanden werden. Dafür spricht die abweichende Fassung der [X.] im übernächsten Satz (Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 der [X.]), wonach die [X.] ausdrücklich "berechtigt" ist, sich von der "[X.]" zu lösen, wenn ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein sollte. Andererseits steht der Wortlaut der [X.] aus der Sicht eines verständigen Kunden der Auslegung nicht entgegen, dass sich die [X.] das Recht zur Lieferung eines [X.] als vertragsgemäße Leis-tung vorbehält. Das folgt aus dem Umstand, dass die [X.] unter der Über-schrift "Gewährleistung" steht. Dies legt aus der Sicht des Kunden die Annahme nahe, dass die [X.] nicht lediglich die Lieferung einer anderen als der be-stellten Sache ankündigen will, was im Falle eines vorherigen Vertragsschlus-ses nach § 434 Abs. 3 BGB eine vertragswidrige Leistung wäre, sondern dass die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der [X.] als vertragsgemäße Leistung gelten soll, die der Kunde nach dem sich anschließenden Satz 2 ("auch") nur unter Einhaltung der gemäß Nr. 1 der [X.] für die Lieferung be-stellter Artikel geltenden Rückgabefrist von 14 Tagen zurückweisen kann. Im Übrigen hat die [X.] selbst in dem vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht, die [X.] sei im Sinne einer bloßen Ankündigung zu verstehen. Die Mehrdeutigkeit der [X.] ist durch eine objektive, an ihrem Wort-laut und [X.] sowie den Verständigungsmöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierte Auslegung nicht zu [X.]. Die somit verbleibenden Zweifel gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 [X.]G) zu Lasten der [X.]. Dies führt jedenfalls im - hier [X.] 7 - liegenden - Verbandsklageverfahren dazu, dass von der sogenannten kunden-feindlichsten Auslegung auszugehen ist ([X.] 139, 190, 199; 158, 149, 155, [X.]eils m.w.Nachw.). Bei der Prüfung der Wirksamkeit der in Rede stehenden [X.] ist daher die Auslegung zugrunde zu legen, dass die [X.] sich ein vertragliches Recht zur Lieferung eines [X.] vorbehält. [X.]) Aus der Sicht eines verständigen und juristisch nicht vorgebildeten Kunden erfasst die Formularbestimmung auch den Fall, dass vor der Lieferung des [X.] bereits ein Kaufvertrag über die bestellte Ware abgeschlos-sen worden ist. Dem Wortlaut der [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass der [X.] lediglich dann ein Recht zur Lieferung eines anderen als des bestell-ten Artikels zustehen soll, wenn noch kein Kaufvertrag mit dem Kunden [X.] gekommen ist. Vielmehr ist das formularmäßig eingeräumte Recht zur Zu-sendung des [X.] allein davon abhängig, dass ein bestimmter Artikel nicht lieferbar ist. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber bei der Beurteilung der Wirk-samkeit der [X.] die von ihrem Wortlaut erfasste Möglichkeit eines Vertrags-schlusses vor der Lieferung unberücksichtigt gelassen. Zwar haben völlig fern liegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen eine Gefährdung des [X.] nicht ernsthaft zu befürchten ist, auch im Verbandsklageverfahren au-ßer Betracht zu bleiben ([X.] 91, 55, 61; [X.], Urteil vom 10. Mai 1994 - [X.], NJW 1994, 1798 = [X.], 1283 unter I[X.] b [X.] m.w.Nachw.). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Allerdings dürfte die Ansicht der [X.] zutreffen, dass die Warenprä-sentation auf ihrer Internetseite noch kein gemäß § 145 BGB verbindliches [X.], sondern lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum) darstellt. In diesem Falle ist das Vertragsangebot in der [X.] 8 - bestellung des Kunden zu sehen (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 2005 - [X.] ZR 79/04, NJW 2005, 976 = [X.], 659 unter [X.]). Es mag auch richtig sein, dass im Versandhandel grundsätzlich erst die Übersendung des bestellten Artikels als konkludente Annahmeerklärung zu werten ist. Sendet die [X.] dem Kunden unter diesen Umständen einen anderen als den bestell-ten Artikel zu, gilt diese Änderung gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung der Bestellung verbunden mit einem neuen Antrag der [X.], einen Kaufver-trag über die von ihr ausgewählte Ware zu schließen. Ein Vertrag über diese geänderte Leistung kommt dann nur zustande, wenn der Kunde das neue [X.] annimmt. Gleichwohl erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass in bestimmten Fällen schon vor der Zusendung des bestellten Artikels oder eines Ersatzarti-kels ein Vertrag zustande kommt. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn die auf der Internetseite der [X.] vorgesehene Bestätigung der Bestellung, deren Wortlaut das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, so formuliert wäre, dass sie aus der Sicht eines verständigen Kunden nicht nur als Bestätigung des Zugangs seines Kaufangebots, sondern als dessen Annahme zu verstehen wä-re. Des weiteren zeigt die Revision die durchaus nahe liegende Möglichkeit auf, dass ein Kunde mehrere Artikel bestellt, die [X.] jedoch lediglich einen Teil der bestellten Ware übersendet und dem Kunden die Lieferung der restlichen Ware für einen späteren Zeitpunkt ankündigt. Eine solche Mitteilung wäre vom objektiven Empfängerhorizont des Kunden aus regelmäßig als rechtsverbindli-ches Lieferversprechen und demgemäß als Annahme seines Kaufangebots hinsichtlich der bestellten, aber noch nicht gelieferten Artikel zu werten. Dass die [X.] in Übereinstimmung damit selbst einen Kaufvertragsschluss vor Übersendung der bestellten Ware oder eines [X.] für möglich hält, ergibt sich aus Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 der [X.]. Dort heißt es nämlich, - 9 - dass die [X.], sollte ein "bestellter Artikel oder Ersatzartikel" nicht lieferbar sein, berechtigt ist, sich "von der Vertragspflicht zur Lieferung" zu lösen. b) Der mithin durch die streitige [X.] begründete Änderungsvorbehalt hinsichtlich der Lieferung eines [X.] ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB un-wirksam. Danach ist ein formularmäßiger Änderungsvorbehalt nur zulässig, wenn er unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den ande-ren Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interes-sen des [X.]verwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbar-ten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer [X.] ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders die für das [X.]eilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils über-wiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Das setzt eine Fassung der [X.] voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, dass für den anderen Vertragsteil [X.] ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsände-rungen besteht ([X.] 158, 149, 154 f.). Diesen Anforderungen wird die in Rede stehende [X.] nicht gerecht. Zwar berücksichtigt sie die Interessen des Kunden insoweit, als sich die [X.] lediglich die Zusendung qualitativ und preislich gleichwertiger Artikel vorbe-hält. Dies trägt dem Interesse des Kunden, nur die von ihm bestellte Ware als vertragsgemäße Erfüllung (§§ 433 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB) annehmen zu müs-sen, jedoch nicht in jedem Falle hinreichend Rechnung. In der [X.] ist nicht berücksichtigt, dass zahlreiche Artikel - etwa [X.] - vom Kunden nach seinen individuellen Wünschen und Bedürfnis-sen ausgewählt werden. Demgegenüber belässt die in der [X.] allein vorge-gebene Beschränkung auf gleichwertige Qualität und gleichen Preis der Beklag-- 10 - ten einen weiten Spielraum für Abweichungen von der bestellten Ware, die dem Kunden im Einzelfall unzumutbar sein können. Dies trifft etwa für das vom Klä-ger gebildete Beispiel zu, wonach die [X.] es zulässt, dem Kunden anstelle der bestellten, nicht lieferbaren braunen Schuhe qualitativ und preislich ent-sprechende schwarze Schuhe zu liefern. Das berechtigte Interesse des Kunden, eine solche von der Bestellung abweichende Leistung nicht als vertragsgemäße Erfüllung annehmen zu müs-sen, wird auch nicht dadurch gewahrt, dass der Kaufvertrag nach Nr. 1 der [X.] auf Probe abgeschlossen und dem Kunden nach Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 der [X.] für den ersatzweise gelieferten Gegenstand ein Rückgaberecht innerhalb von 14 Tagen eingeräumt wird. Hierdurch wird der Kunde schlechter gestellt als nach der gesetzlichen Regelung. Gemäß § 434 Abs. 3 BGB steht es einem Sachmangel gleich, wenn der Verkäufer - wie im Falle der Zusendung eines [X.] - eine andere Sache liefert. Der Käufer einer mangelhaften Sache kann nach näherer Maßgabe des § 437 BGB Nacherfüllung, Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, vom Vertrag zurücktreten und den Kaufpreis mindern. Diese Rechte können ohne zeitliche Beschränkung bis zu der durch die Einrede der Verjährung gezogenen Grenze von mindestens zwei Jahren (§ 438 BGB) ausgeübt werden. Dagegen steht dem Kunden nach Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 der [X.] im Falle der Lieferung eines [X.] lediglich ein Rückgaberecht zu, das zudem auf 14 Tage befristet ist. Daraus folgt in [X.] mit Nr. 1 der [X.], dass der Kunde nach Ablauf von 14 Tagen nicht mehr einwenden kann, die Ware sei nicht vertragsgemäß, weil der auf Probe geschlossene Kaufvertrag nach Ablauf der Rückgabefrist mit dem hinsichtlich des [X.] geänderten Inhalt wirksam wird; denn nach Ablauf dieser Frist gilt das Schweigen des Käufers als Billigung der ihm übersandten Ware (§ 454 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 455 Satz 2 BGB). - 11 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die streitige [X.] gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit Satz 1 auch dann un-wirksam, wenn die [X.] der [X.] dahin zu verstehen sein sollten, dass ein Vertrag grundsätzlich nicht vor der Zusendung eines [X.] zustande kommt. Bei einer solchen Auslegung verstößt die [X.] gegen das Transpa-renzgebot, weil sie nicht klar und verständlich ist und den Kunden hierdurch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein solcher Verstoß liegt unter anderem dann vor, wenn eine Formularbestim-mung die Rechtslage unzutreffend darstellt und es dem Verwender ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzu-wehren (st.Rspr. zum früheren § 9 Abs. 1 [X.]G, [X.] 119, 152, 170; 145, 203, 220 f., [X.]. m.w.Nachw.). So liegt es hier. Die [X.] ist - insbesondere im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Satz, wonach der Ersatzartikel bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen zurückgegeben werden kann - geeignet, bei einem juristisch nicht vorgebildeten Kunden den Eindruck zu erwecken, die Lieferung des Ersatzarti-kels stelle eine vertragsgemäße Leistung der [X.] dar, die lediglich durch Ausübung des befristeten Rückgaberechts zurückgewiesen werden könne. Eine solche [X.]gestaltung kann einen rechtsunkundigen Besteller im Einzelfall davon abhalten, die Ware zurückzugeben, wenn die Frist von zwei Wochen ab-gelaufen ist. Hierzu wäre der Kunde nach der gesetzlichen Regelung jedoch berechtigt, weil es ihm freisteht, ein neues Angebot der [X.] (§ 150 Abs. 2 BGB) nicht anzunehmen und die ohne vertragliche Grundlage gelieferte Ware ohne Einhaltung einer Frist zurückzugeben. Dies ergibt sich auch aus § 241a Abs. 1 BGB, wonach durch die Lieferung unbestellter Sachen durch einen Un-ternehmer an einen Verbraucher ein Anspruch gegen diesen nicht begründet wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Voraussetzun-gen des § 241a Abs. 3 BGB nicht gegeben. Danach liegt eine unbestellte [X.] 12 - tung nicht vor, wenn dem Verbraucher statt der bestellten eine nach Qualität und Preis gleichwertige Leistung angeboten und er darauf hingewiesen wird, dass er zur Annahme nicht verpflichtet ist und die Kosten der Rücksendung nicht zu tragen hat. Einen solchen Hinweis enthält die streitige [X.] nicht. II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der [X.] in Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 der [X.] abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endent-scheidung reif. Daher ist das Berufungsurteil im vorbezeichneten Umfang auf-zuheben, und die Berufung der [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil ist insgesamt zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

[X.] [X.] Dr. Leimert
[X.] [X.]