Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.06.2014, Az. 2 AZR 615/13

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Beklagte ist Trägerin eines Herzzentrums in [X.]. Der Kläger ist bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit 1994 als ärztlicher Direktor und leitender Chefarzt beschäftigt.

In dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Kläger geschlossenen „Dienstvertrag“ vom 1. Februar 1994 ist ua. bestimmt:

Mit Bescheid des Regierungspräsidiums vom 18. Mai 2009 wurde das Herzzentrum gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 4 des [X.] ([X.]) iVm. § 8 Abs. 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes ([X.]) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 in den Krankenhausplan des Landes [X.] aufgenommen. In der [X.] davor hatte die Beklagte die Klinik als [X.] iSv. § 108 Nr. 3 SGB V betrieben.

Die Parteien verhandelten in der Folge über eine Anpassung des Dienstvertrags des Klägers an die in den §§ 34 ff. [X.] vorgesehene Beteiligung ärztlicher Mitarbeiter an den Liquidationserlösen. Sie schlossen im Januar 2011 einen Nachtrag zum Dienstvertrag, der als Frist für eine mögliche Änderungskündigung zum Zwecke dieser Anpassung sieben Monate zum Monatsende bestimmte, sofern die Kündigung bis zum 28. Februar 2011 ausgesprochen würde.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2011, dem Kläger zugegangen am 27. Februar 2011, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2011. Zugleich bot sie dem Kläger an, es ab dem 1. Oktober 2011 unter Änderung von § 10 des Dienstvertrags vom 1. Februar 1994 fortzusetzen. In § 10 sollte den bisherigen Bestimmungen folgender Absatz 5 angefügt werden:

Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 2. März 2011 unter dem Vorbehalt seiner [X.] Rechtfertigung an. Mit der vorliegenden Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Änderung seiner Arbeitsbedingungen gewandt. Der Kläger hat gemeint, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Dienstvertrag an die §§ 34 ff. [X.] anzupassen. Die ihm angetragenen Änderungen seien unverhältnismäßig. Außerdem sei das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt. Im Übrigen sei die Kündigung unwirksam, weil der Betriebsrat nicht angehört worden sei. Nach den ihm eingeräumten Kompetenzen sei er kein leitender Angestellter gewesen. Überdies habe die Beklagte die Kündigungsfrist nicht eingehalten.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei verpflichtet, die §§ 34 ff. [X.] im Arbeitsverhältnis mit dem Kläger umzusetzen. Da dieser sich einer vertraglichen Anpassung verweigert habe, sei die Änderungskündigung erforderlich gewesen. Das unterbreitete Änderungsangebot beschränke sich auf die Umsetzung der zwingenden gesetzlichen Vorgaben. Eine Anhörung des Betriebsrats sei nicht erforderlich gewesen. Der Kläger sei aufgrund seines Arbeitsvertrags und der tatsächlich eingeräumten Kompetenzen leitender Angestellter gewesen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Die Klage ist unbegründet. Die Änderungskündigung der [X.] vom 17. Februar 2011 ist wirksam. Sie hat die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprechend dem unterbreiteten Änderungsangebot mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2011 ergänzt.

I. Die nach der unter Vorbehalt erklärten Annahme des Änderungsangebots erhobene [X.] ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Änderungskündigung „überflüssig“ gewesen wäre (vgl. dazu [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] - Rn. 18 ff.; 26. Januar 2012 - 2 [X.] - Rn. 12, [X.]E 140, 328). Die dem Kläger angetragene Ergänzung des [X.] galt im Verhältnis zwischen den Parteien nicht schon ungeachtet einer Vertragsänderung.

1. Mit der Änderungskündigung verfolgt die [X.]eklagte das Ziel, den Kläger nach Maßgabe der §§ 34 ff. [X.] und der Verordnung über die Mitarbeiterbeteiligung nach dem [X.] ([X.]-MAVO) vertraglich zur [X.]eteiligung der nachgeordneten ärztlichen Mitarbeiter an seinen [X.]n zu verpflichten - soweit denn diese Vorschriften auf das Krankenhaus Anwendung finden.

2. Die [X.]egründung einer solchen vertraglichen Pflicht erforderte eine Vertragsänderung.

a) Nach § 34 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Satz 1 [X.] vom 15. Dezember 1986 (G[X.]l. S. 425) in der ab dem 20. Oktober 2007 geltenden Fassung (G[X.]l. 2008 S. 13) sind von den im stationären [X.]ereich liquidationsberechtigten leitenden Ärzten [X.] ihrer Nettoliquidationserlöse zum Zweck einer [X.]eteiligung der nachgeordneten ärztlichen Mitarbeiter an den erzielten Einkünften abzuführen. Das Nähere wird gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 [X.] durch Rechtsverordnung der [X.]regierung bestimmt. § 1 Abs. 2 der auf dieser Grundlage erlassenen [X.]-MAVO vom 21. Dezember 1987 (G[X.]l. S. 735) sieht vor, dass jenseits eines jährlichen Freibetrags von 21.000,00 Euro und gestaffelt nach der Höhe der [X.] [X.], [X.] des jährlichen [X.] abzuführen sind. § 35 Abs. 4 [X.] bestimmt, dass die liquidationsberechtigten Ärzte ihre abzuführenden [X.]eträge jährlich abrechnen. Sie haben ihren Liquidationserlös dem Krankenhausträger unaufgefordert offen zu legen und auf Verlangen weitere Auskünfte zu geben. § 36 [X.] regelt die Verteilung der angesammelten Mittel durch einen vom Krankenhausträger zu bildenden Verteilungsausschuss.

b) Der Kläger war nach § 10 Abs. 4 des [X.] vom 1. Februar 1994 bislang verpflichtet, [X.] der [X.]ruttohonorareinnahmen aus dem ihm eingeräumten [X.] in einen von ihm geführten Pool zugunsten seiner nachgeordneten ärztlichen Mitarbeiter einzuzahlen. Nach Maßgabe der §§ 34 ff. [X.] hätte er einen deutlich höheren Anteil an seinen Erlösen an einen von der [X.] und einem Verteilungsausschuss gehaltenen Pool abführen müssen.

c) Dazu war er im Verhältnis zur [X.] ohne eine Vertragsänderung nicht verpflichtet.

aa) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt zwar das Gesetz und gelten damit auch die §§ 34 ff. [X.] unmittelbar für alle Krankenhäuser, die nach dem Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze in der Fassung vom 10. April 1991 (Krankenhausfinanzierungsgesetz - [X.], [X.]G[X.]l. I S. 887) öffentlich gefördert werden. Voraussetzung hierfür ist nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.], dass das Krankenhaus in den Krankenhausplan eines [X.] aufgenommen ist. Das ist bei dem von der [X.] betriebenen Herzzentrum mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 der Fall. Auch der Dienstvertrag des [X.] ist vom Anwendungsbereich der §§ 34 ff. [X.] nicht ausgenommen. Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen Einführung einer gesetzlichen Mitarbeiterbeteiligung bestimmt, dass nur die Erfüllung von Verträgen, die vor dem 1. Januar 1976 abgeschlossen wurden, durch die §§ 34 bis 37 nicht berührt wird. Der Dienstvertrag der Parteien wurde erst im Jahre 1994 geschlossen.

[X.]) Die arbeitsvertraglichen Pflichten der liquidationsberechtigten Ärzte mit Verträgen im Anwendungsbereich der §§ 34 ff. [X.] werden aber durch das Gesetz nicht unmittelbar gestaltet (vgl. [X.] Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes S. 153, 154; [X.]/Zuck Medizinrecht 2. Aufl. § 15 Rn. 22; [X.]/[X.] in Laufs/Kern Handbuch des [X.] 4. Aufl. § 87 Rn. 62; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 [X.] Rn. 14; v. [X.]/[X.] NZA 2008, 333, 336; A. W. [X.]ender in [X.] Stand April 2005 3690 Mitarbeiterbeteiligung Rn. 23, 37; [X.] in [X.]old/[X.] [X.] [X.]W § 34 Rn. 5, 6). Das [X.] dient der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser im Interesse einer bedarfsgerechten Versorgung der [X.]evölkerung (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]; § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Es setzt die Vorgaben des [X.] auf [X.]ebene um und gestaltet diese näher aus (vgl. [X.]runs ArztR 2003, 204, 205 f.). Als ein die staatliche Investitionsförderung ausgestaltendes Gesetz regelt es allein das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Krankenhausträger und Staat. Das gilt auch für die Mitarbeiterbeteiligung an [X.]n gemäß §§ 34 ff. [X.]. Auch diese verfolgt das in § 1 [X.] formulierte Ziel, eine bedarfsgerechte und medizinisch zweckmäßige Versorgung der [X.]evölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen (vgl. [X.] [X.] [X.]W Stand 1988 § 34 Nr. 1). Dass die §§ 34 ff. [X.] nicht unmittelbar privatrechtsgestaltend wirken, sobald ein Krankenhaus öffentlich gefördert wird, zeigt nicht zuletzt § 37a [X.]. Diese [X.]estimmung gestattet es, von den Regelungen der §§ 34 bis 36 [X.] über die [X.]eteiligung der nachgeordneten ärztlichen Mitarbeiter abzuweichen, wenn wahlärztliche Leistungen nicht nur von leitenden Krankenhausärzten, sondern auch vom Krankenhaus selbst gesondert berechnet werden. Der Träger einer neu in den Krankenhausplan aufgenommenen Klinik muss demnach nicht zwangsläufig das Modell der Mitarbeiterbeteiligung gemäß §§ 34 bis 36 [X.] in den [X.] umsetzen. Er kann sich dafür entscheiden, wahlärztliche Leistungen zumindest teilweise selbst gesondert zu berechnen. In diesem Fall kann er versuchen, die Anpassung der Verträge der bisher allein liquidationsberechtigten Ärzte nach Maßgabe eines von den §§ 34 bis 36 [X.] abweichenden [X.]eteiligungsmodells zu erreichen.

II. Die [X.] ist unbegründet, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß dem Angebot vom 17. Februar 2011 sozial gerechtfertigt ist. Sie ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

1. Die dem Kläger mit der Änderungskündigung angetragene Ergänzung der vertraglichen Vereinbarungen ist iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 2 [X.] durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die [X.]eklagte war nach der Aufnahme des [X.] in den Krankenhausplan des [X.] verpflichtet, eine finanzielle [X.]eteiligung der ärztlichen Mitarbeiter an den [X.]n des [X.] entsprechend §§ 34 ff. [X.] sicherzustellen, soweit diese [X.]estimmungen auf das Zentrum Anwendung finden. Würde sie den Kläger zu arbeitsvertraglichen [X.]edingungen weiterbeschäftigen, die dazu im Widerspruch stehen, verstieße sie gegen ihre öffentlich-rechtlichen Pflichten aus dem [X.]. Die dem Kläger angetragene Änderung entfernt sich vom bisherigen Vertragsinhalt nicht weiter als zur Anpassung an das [X.] erforderlich. Das Angebot der [X.] ist hinreichend bestimmt.

a) Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 [X.] ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 [X.] bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss ([X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 24; 20. Juni 2013 - 2 [X.] - Rn. 16).

aa) Ein dringendes betriebliches Änderungserfordernis iSv. §§ 2, 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] kommt in [X.]etracht, wenn das [X.]eschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen [X.]edingungen entfallen ist. Dies kann auf Umständen beruhen, die einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gleichkommen. In diesem Fall können die dafür geltenden Grundsätze zu berücksichtigen sein (zur Anpassung von Altverträgen an die [X.] nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der [X.]undespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 vgl. [X.] 25. Februar 1988 - 2 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 57, 344; vgl. ferner [X.]esgen/[X.] Kapitel 4 Rn. 51; A. W. [X.]ender in [X.] Stand April 2010 3420 [X.] Rn. 42). Das Kündigungsrecht ist zwar gegenüber einer Anpassung nach § 313 [X.]G[X.] lex specialis ([X.] 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 32; 12. Januar 2006 - 2 [X.] - Rn. 29). Das bedeutet aber nicht, dass Tatbestände, die zu einer Störung oder dem Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt haben, in kündigungsrechtlicher Hinsicht außer [X.]etracht bleiben müssten. Derartige Sachverhalte sind im Rahmen der §§ 2, 1 Abs. 2 [X.] zu würdigen ([X.] 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - aaO). Nach § 313 [X.]G[X.] ist ein Vertrag anzupassen, wenn sich Umstände, die zu seiner Grundlage geworden sind, schwerwiegend verändert haben. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut ([X.] 11. Juli 2012 - 2 [X.] - Rn. 32; 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 34; [X.]GH 8. Februar 2006 - [X.] - zu II 1 a der Gründe). Voraussetzung für eine Vertragsanpassung ist, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Änderung vorausgesehen hätten, und einem Teil unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann ([X.] 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - aaO; vgl. auch 29. Januar 2008 - 3 [X.] - Rn. 58). Auch Gesetzesänderungen können die Geschäftsgrundlage eines Vertrags so verändern, dass Leistung und Gegenleistung nicht mehr in dem zuvor vereinbarten Verhältnis stehen und die vertraglichen Absprachen nach den Regeln über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage anzupassen sind ([X.] 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - aaO; 25. Juli 1990 - 5 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 65, 290). Das gilt gleichermaßen, wenn sich die für die Anwendbarkeit gesetzlicher [X.]estimmungen maßgeblichen Umstände grundlegend geändert haben.

[X.]) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten [X.]eschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist ([X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 24; 20. Juni 2013 - 2 [X.] - Rn. 17).

[X.]) Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss konkret gefasst, dh. eindeutig bestimmt, zumindest bestimmbar sein ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] - Rn. 18; 29. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 29). Für den Arbeitnehmer muss ohne Weiteres klar sein, welche Vertragsbedingungen zukünftig gelten sollen ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] - aaO; 29. September 2011 - 2 [X.] - aaO).

b) Danach ist die Änderungskündigung vom 17. Februar 2011 aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt iSv. §§ 2, 1 Abs. 2 Satz 1 [X.].

aa) [X.]ei Vertragsschluss im Jahre 1994 unterlag die Klinik nicht dem [X.]. Sie wurde zu dieser Zeit als Krankenhaus mit Versorgungsvertrag gemäß § 108 Nr. 3 SG[X.] V betrieben. Geschäftsgrundlage der bisherigen vertraglichen Regelungen der Parteien zum [X.] des [X.] war dementsprechend, dass das [X.] auf das von der [X.] getragene Herzzentrum keine Anwendung fand. Hierauf baute der Geschäftswille der Vertragsparteien auf. Anderenfalls hätten diese nicht entgegen §§ 34 ff. [X.] eine Pflicht des [X.] zur Abführung eines Anteils in Höhe von lediglich [X.] seiner [X.] an einen ausschließlich von ihm zu führenden [X.] geregelt.

[X.]) Diese Geschäftsgrundlage ist weggefallen, seitdem das von der [X.] getragene Herzzentrum den [X.]estimmungen des [X.] unterfällt.

(1) Die [X.]eklagte ist seit diesem Zeitpunkt verpflichtet sicherzustellen, dass die gesetzlich vorgesehene Mitarbeiterbeteiligung, soweit die §§ 34 ff. [X.] auf das Krankenhaus Anwendung finden, in den Verträgen mit ihren liquidationsberechtigten Ärzten - erforderlichenfalls durch Änderungskündigung - umgesetzt wird (vgl. [X.]/Zuck Medizinrecht 2. Aufl. § 15 Rn. 24 mwN). Das [X.] kann gemäß § 39 Abs. 2 [X.] überprüfen, ob das Krankenhaus seinen Verpflichtungen zur Mitarbeiterbeteiligung gemäß §§ 34 ff. [X.] nachkommt und widrigenfalls die erforderlichen Anordnungen treffen. Der [X.] drohte überdies die Inanspruchnahme auf Zahlung von Schadensersatz durch die nachgeordneten Ärzte, würde sie die gesetzlichen Vorgaben zur Mitarbeiterbeteiligung im Verhältnis zu den liquidationsberechtigten Ärzten nicht umsetzen. Zwar sind die Krankenhausträger gemäß § 53 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur verpflichtet, bestehende Verträge „im Rahmen der vertraglichen Möglichkeiten“ den gesetzlichen [X.]estimmungen anzupassen. Diese [X.]estimmung findet auf das Vertragsverhältnis mit dem Kläger aber keine Anwendung. Sie betrifft ausschließlich Verträge, die vor dem 1. Januar 1976 geschlossen wurden. Diese werden nach § 53 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] von den §§ 34 bis 37 [X.] nicht berührt.

(2) Die den Krankenhausträgern in §§ 34 ff. [X.] auferlegte Verpflichtung, eine Mitarbeiterbeteiligung in der dort vorgesehenen Form sicherzustellen, begegnet keinen verfassungsrechtlichen [X.]edenken.

(a) Die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser ist gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung. In diesem [X.]ereich haben nach Art. 72 Abs. 1 GG die Länder die Gesetzgebungskompetenz, soweit der [X.]und von seiner - gemäß Art. 72 Abs. 2 GG an nähere Voraussetzungen geknüpften - Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. Der Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG umfasst die Einkünfte des Personals, soweit es um Fragen der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser geht ([X.]/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts 3. Aufl. § 135 Rn. 269; [X.] in v. Mangoldt/[X.] GG 3. Aufl. Art. 74 Rn. 1394; [X.] in Dreier GG 2. Aufl. Art. 74 Rn. 95). Dazu gehört die Mitarbeiterbeteiligung gemäß §§ 34 ff. [X.]. Auch diese zielt auf eine wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser unter Gewährleistung einer bedarfsgerechten Versorgung der Patienten durch eine reibungslose, vertrauensvolle und kollegiale Zusammenarbeit des ärztlichen Personals (vgl. [X.]VerfG 7. November 1979 - 2 [X.]vR 513/73 ua. - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]VerfGE 52, 303; [X.] [X.] [X.]W Stand 1988 § 34 Nr. 1). Der [X.]und hat mit dem [X.] und dem Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhausentgeltgesetz - KHEntgG) vom 23. April 2002 ([X.]G[X.]l. I S. 1412) keine abschließenden Regelungen zur Krankenhausfinanzierung getroffen. Das [X.] regelt lediglich die Grundsätze der Investitionsförderung, das Nähere wird gemäß § 11 [X.] durch [X.]recht bestimmt. Nach § 19 Abs. 5 KHEntgG werden durch die Vorschriften zur Kostenerstattung in § 19 Abs. 1 bis Abs. 4 KHEntgG anderweitige Abgaben der liquidationsberechtigten Ärzte nicht berührt.

(b) Die gesetzliche Verpflichtung der Krankenhausträger, eine Mitarbeiterbeteiligung an [X.]n gemäß §§ 34 ff. [X.] sicherzustellen, soweit diese Vorschriften Anwendung finden, verletzt die liquidationsberechtigten Ärzte nicht in ihren Grundrechten.

(aa) Ihre Erwerbschancen aus dem [X.] unterfallen als solche schon dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Der Eigentumsschutz nach Art. 14 GG umfasst lediglich das Erworbene und seine freie Verfügbarkeit. [X.]loße Gewinnchancen fallen nicht unter Art. 14 GG (vgl. [X.]VerfG 18. März 1970 - 2 [X.]vO 1/65 - zu [X.] II 3 a der Gründe, [X.]VerfGE 28, 119; 20. April 1966 - 1 [X.]vR 20/62 ua. - zu II 5 der Gründe, [X.]VerfGE 20, 31). Auch die Auferlegung von Geldleistungspflichten lässt die Garantie des Eigentums grundsätzlich unberührt ([X.]VerfG 18. März 1970 - 2 [X.]vO 1/65 - aaO; 14. Mai 1968 - 2 [X.]vR 544/63 - zu [X.]I der Gründe, [X.]VerfGE 23, 288). Ein Verstoß gegen Art. 14 GG kann allenfalls dann in [X.]etracht kommen, wenn die Geldleistungspflichten den Pflichtigen übermäßig belasten und seine Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigen, also eine Konfiskation darstellen würden ([X.]VerfGE 14. Mai 1968 - 2 [X.]vR 544/63 - aaO; 24. Juli 1962 - 2 [X.]vL 15/61 ua. - zu [X.] II 5 a der Gründe, [X.]VerfGE 14, 221). Das ist bei der gesetzlichen Mitarbeiterbeteiligung an Liquidationseinkünften nach §§ 34 ff. [X.] nicht der Fall. Dem liquidationsberechtigten Arzt verbleiben danach [X.] seiner Nettoliquidationserlöse zuzüglich des jährlichen Freibetrags von 21.000,00 Euro.

([X.]) Soweit die Freiheit der [X.]erufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG bzw. die Vertragsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG betroffen sind, weil [X.] - solange sie nicht auch selbst wahlärztliche Leistungen gesondert berechnen - das [X.] ihren leitenden Ärzten nur nach Maßgabe der §§ 34 ff. [X.] einräumen dürfen, ist dies durch vernünftige, auf das Gemeinwohl bedachte Erwägungen gerechtfertigt und bedeutet keine unzumutbare oder übermäßig belastende Auflage (zur finanziellen [X.]eteiligung der ärztlichen Mitarbeiter an [X.] leitender Ärzte nach § 20 des [X.]gesetzes zur Reform des [X.] in [X.] vom 29. Juni 1973 vgl. [X.]VerfG 7. November 1979 - 2 [X.]vR 513/73 ua. - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]VerfGE 52, 303). Das Ziel, eine Steigerung der Leistungsfähigkeit der öffentlich geförderten Krankenhäuser auch dadurch sicherzustellen, dass befähigtem ärztlichen Nachwuchs durch einen Einkommensausgleich in [X.]ezug auf die [X.] ein höherer Anreiz für die Tätigkeit im Krankenhaus geboten wird, hat [X.] gegenüber dem Interesse der liquidationsberechtigten Ärzte an ungeschmälerten Einnahmen (vgl. [X.]VerfG 7. November 1979 - 2 [X.]vR 513/73 ua. - aaO). Unbeschadet der herausgehobenen und verantwortlichen Stellung der leitenden Ärzte tragen auch die nachgeordneten Ärzte in erheblicher Weise zu einer bedarfsgerechten medizinischen Versorgung bei (vgl. [X.]VerfG 7. November 1979 - 2 [X.]vR 513/73 ua. - zu [X.] 1 a der Gründe, aaO). Leitende Ärzte könnten ihre Aufgabe nicht ohne die Hilfe ihrer ärztlichen Mitarbeiter erfüllen, sei es, dass diese im liquidationsberechtigten [X.]ereich mit tätig sind, sei es, dass sie im allgemeinen [X.]ereich die Voraussetzungen dafür schaffen, dass der liquidationsberechtigte [X.]ereich ärztlich versorgt werden kann (vgl. [X.]egründung des Entwurfs eines Krankenhausgesetzes für das Land [X.]aden-Württemberg vom 12. Februar 1974, [X.]. 6/4390 S. 19 f.; v. [X.]/[X.] NZA 2008, 333, 334; Luxenburger Das [X.] der leitenden Krankenhausärzte S. 370). So entsprach es schon bisher der standesrechtlichen Pflicht der liquidationsberechtigten Ärzte, die nachgeordneten Ärzte angemessen an ihren Liquidationseinkünften zu beteiligen ([X.]VerfG 7. November 1979 - 2 [X.]vR 513/73 ua. - aaO). § 36 Abs. 4 [X.] sieht überdies ausdrücklich einen Rückfluss aus dem [X.] an den Chefarzt vor, sofern durch eine Verteilung der angesammelten Mittel an die ärztlichen Mitarbeiter ein offensichtliches Missverhältnis zu Leistung und Einkommen der liquidationsberechtigten Ärzte entsteht. Durch diese Regelung werden Härten für die abführungsverpflichteten Ärzte vermieden ([X.] in [X.] [X.] [X.]W Stand September 2008 § 36 Nr. 5).

[X.]) Das Festhalten am unveränderten Vertrag mit dem Kläger war der [X.] angesichts dessen nicht zumutbar. Der bisherige Dienstvertrag sah in § 10 Abs. 4 eine Pflicht zur Abführung von lediglich [X.] der Liquidationseinkünfte des [X.] an einen von ihm zu führenden [X.] vor. Das stand - soweit diese [X.]estimmungen nach Aufnahme des von der [X.] getragenen [X.] in den [X.]krankenhausplan auf das Zentrum Anwendung finden - nicht mehr im Einklang mit der gemäß §§ 34 ff. [X.] vorgesehenen Mitarbeiterbeteiligung. Die [X.]eklagte war als Trägerin eines öffentlich geförderten Krankenhauses zu einer entsprechenden Anpassung der vertraglichen Rahmenbedingungen des dem Kläger eingeräumten [X.]s verpflichtet.

[X.]) Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen ist nicht unverhältnismäßig. Sie entfernt sich - unter [X.]erücksichtigung der gesetzlichen und vertraglichen Risikoverteilung - nicht weiter von der bisherigen vertraglichen Regelung, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist.

(1) Das Änderungsangebot beschränkt sich auf eine Ergänzung der vertraglichen Regelungen um die gesetzlich nach §§ 34 ff. [X.] vorgesehenen Maßgaben zur Mitarbeiterbeteiligung, soweit diese auf das Herzzentrum Anwendung finden. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen, dass die Voraussetzungen für die Geltung der §§ 34 ff. [X.] auch wieder entfallen können. So könnte die Klinik aus dem Krankenhausplan wieder gestrichen werden. Unabhängig davon könnte die Maßgeblichkeit der §§ 34 bis 36 [X.] für die Mitarbeiterbeteiligung entfallen, falls die Voraussetzungen für ein anderes [X.]eteiligungsmodell nach § 37a [X.] geschaffen würden.

(2) Soweit die §§ 34 ff. [X.] auf das Krankenhaus Anwendung finden, sollen mit der dem Kläger angetragenen Ergänzung der Vertragsbedingungen ausschließlich die gesetzlichen Vorgaben umgesetzt werden. Die [X.]eklagte hat dem Kläger keine darüber hinaus gehenden Änderungen angetragen. Seine Ansprüche auf die von seinen [X.]n unabhängige Grundvergütung und die Gewinnbeteiligung werden nicht berührt. Ebenso verbleibt es dabei, dass der Kläger an die [X.]eklagte - neben den an den [X.] abzuführenden [X.]eträgen - keinen Vorteilsausgleich zahlen muss.

(3) Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit musste sich die [X.]eklagte nicht auf ein weniger einschneidendes Änderungsangebot beschränken.

(a) Allerdings wäre auch eine Änderung der bisher allein den leitenden Ärzten eingeräumten [X.]e in [X.]etracht gekommen. Die [X.]eklagte als Krankenhausträger hätte wahlärztliche Leistungen künftig zumindest teilweise selbst gesondert berechnen können. In diesem Fall wäre nach § 37a [X.] eine von den Regelungen der §§ 34 ff. [X.] abweichende Mitarbeiterbeteiligung an den Einkünften der leitenden Ärzte aus wahlärztlichen Leistungen möglich gewesen (vgl. zu den näheren Voraussetzungen [X.] in [X.] [X.] [X.]W Stand September 2008 § 37a Nr. 2). Die [X.]eklagte war jedoch in ihrer Entscheidung frei, wahlärztliche Leistungen weiterhin nicht selbst gesondert zu berechnen. Ob ein Modellwechsel mit [X.]lick auf die bisher den leitenden Ärzten eingeräumten [X.]e überhaupt umsetzbar gewesen wäre, kann deshalb dahinstehen. Im Zeitpunkt der Änderungskündigung lagen die Voraussetzungen nach § 37a [X.] für eine von den §§ 34 bis 36 [X.] abweichende Regelung über die [X.]eteiligung der ärztlichen Mitarbeiter - auch nach dem Vorbringen des [X.] - nicht vor.

(b) Die [X.]eklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger zum Ausgleich für die höhere [X.]eteiligung der Mitarbeiter einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

(aa) Die gesetzliche Verteilungsregelung ist klar. Die ärztlichen Mitarbeiter sollen an den Erlösen der leitenden Chefärzte beteiligt werden. Eine Verpflichtung der Krankenhausträger, sich hieraus ergebende Mindereinnahmen der liquidationsberechtigten Ärzte finanziell auszugleichen, sehen die §§ 34 ff. [X.] nicht vor. Damit wäre zudem die Gefahr einer Kostensteigerung verbunden, die dem Ziel einer wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser zuwiderliefe.

([X.]) Aus der vertraglichen Risikoverteilung folgt nichts anderes. Die [X.]eklagte hat nach § 8 Abs. 3 des [X.] vom 1. Februar 1994 eine Gewähr für die Höhe der [X.] des [X.] ausdrücklich nicht übernommen. [X.]ei einem Rückgang entstehen keinerlei Ausgleichsansprüche des [X.]. Diese Regelung betrifft zwar unmittelbar nur den Umfang der Inanspruchnahme gesondert berechenbarer wahlärztlicher Leistungen durch die Patienten sowie die Höhe und den Eingang der Einnahmen, nicht auch die Höhe der an die Mitarbeiter abzuführenden Anteile. Dazu haben die Parteien vielmehr in § 10 Abs. 4 des [X.] eine eigene Regelung getroffen. Dem Vertrag ist aber umgekehrt nicht etwa zu entnehmen, es habe die [X.]eklagte das Risiko zu tragen, dass eine gesetzliche Pflicht zu einer höheren [X.]eteiligung der ärztlichen Mitarbeiter an den [X.]n des [X.] zur Anwendung käme. Der Ausschluss von [X.] in § 8 Abs. 3 und die Formulierung in § 10 Abs. 2 des [X.], die Kostenerstattung betrage „derzeit“ eine bestimmte Höhe, sprechen vielmehr für die Vorstellung der Parteien, es solle ggf. der Kläger das Risiko einer Veränderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen des [X.]s tragen. Sie haben dies offenbar lediglich insoweit ausdrücklich geregelt, wie ihnen die Möglichkeit von Veränderungen bewusst war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung in § 10 Abs. 4 Satz 3 des [X.]. Danach war der Anteil der [X.] an Zuführungen in den [X.] in ihr Ermessen gestellt und freiwillig. Entgegen der Auffassung des [X.] folgt daraus gerade nicht, dass die [X.]eklagte ihm im Falle einer gesetzlichen Erhöhung der abzuführenden Liquidationsanteile einen Ausgleich zu leisten habe.

([X.]) Soweit das [X.]arbeitsgericht auf die Vorteile verwiesen hat, die sich für die [X.]eklagte durch die Aufnahme des [X.] in den Krankenhausplan ergeben, ist ein Ausgleich aus diesen Mitteln ausgeschlossen. Die öffentliche Förderung ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] zweckgebunden und dient nicht dem Ausgleich von Mindereinnahmen der liquidationsberechtigten Ärzte. Eine Übernahme der vom Kläger an den [X.] abzuführenden Anteile aus den Fördermitteln kommt nicht in [X.]etracht.

([X.]) Die Kostenerstattung für die nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 der [X.]undespflegesatzverordnung ([X.]PflV) in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung nicht pflegesatzfähigen Kosten nach § 10 Abs. 2 des [X.] ist unabhängig von der Höhe der Mitarbeiterbeteiligung. Der Kläger kann deshalb auch hieraus keinen Ausgleichsanspruch ableiten. Die Kostenerstattung mindert gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] lediglich ihrerseits seine Nettoliquidationseinkünfte, aus denen die Mitarbeiterbeteiligung zu berechnen ist.

(ee) Soweit sich die [X.]eklagte mit dem kardiologischen Chefarzt auf einen finanziellen Ausgleich geeinigt hat, hat der Kläger eine Ungleichbehandlung bezogen auf das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht dargelegt. Die [X.]eklagte hat mit diesem Arzt eine einvernehmliche Regelung erst getroffen, nachdem sie auch ihm gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen hatte. Soweit der Kläger eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu dem weiterhin beschäftigten Chefanästhesisten geltend macht, handelt es sich um neuen Sachvortrag. Damit kann er gemäß § 559 Abs. 1 ZPO im Revisionsverfahren nicht mehr gehört werden.

ee) Die Grundsätze zur [X.] Rechtfertigung einer Änderungskündigung, mit der eine Entgeltreduzierung herbeigeführt werden soll (vgl. dazu [X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] - Rn. 31; 26. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 20), sind im Streitfall nicht maßgeblich. Die [X.]eklagte erstrebt nicht die Herabsetzung einer eigenen Leistung. [X.]ei den [X.]n des [X.] handelt es sich um Leistungen der Patienten bzw. ihrer Versicherer (vgl. [X.] in [X.] [X.] [X.]W Stand September 2008 § 34 Nr. 3). Die [X.]eklagte hat dem Kläger lediglich das Recht eingeräumt, diese Leistungen selbst abzurechnen und zu liquidieren. Selbst wenn das Verschaffen dieser Verdienstmöglichkeit nach den Vereinbarungen der Parteien eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende „Vergütung“ für die vom Kläger zu erbringende Hauptleistung sein sollte (zur [X.]edeutung der vertraglichen Vereinbarungen für den Entgeltcharakter des [X.]s vgl. [X.] 15. September 2011 - 8 [X.] - Rn. 34; 22. März 2001 - 8 [X.]; [X.] Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes S. 194 f.; [X.]/Preis 14. Aufl. § 611 [X.]G[X.] Rn. 518), soll das [X.] als solches durch die Änderungskündigung nicht beschränkt werden. Diese soll lediglich den gesetzlichen Abführungspflichten, soweit sie auf das Krankenhaus Anwendung finden, auch im Vertragsverhältnis der Parteien Geltung verschaffen.

ff) Das Änderungsangebot ist hinreichend bestimmt. Die arbeitsvertragliche Pflicht des [X.] zur Abführung der [X.] soll den Regelungen der §§ 34 ff. [X.] und der [X.]-MAVO entsprechen, soweit diese [X.]estimmungen auf das Krankenhaus Anwendung finden. Das Angebot macht damit hinreichend deutlich, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass der mit diesem Inhalt vorgesehene § 10 Abs. 5 des [X.] für die Dauer der Anwendbarkeit der §§ 34 ff. [X.] an die Stelle der Regelung in § 10 Abs. 4 des [X.] treten soll.

2. Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.]etrVG rechtsunwirksam. Dies gilt unabhängig davon, inwiefern die ordnungsgemäße Anhörung des [X.]etriebsrats vor Ausspruch einer Änderungskündigung auch im Rahmen einer bloßen [X.] nach § 4 Satz 2 [X.] der Überprüfung unterliegt. Der [X.]etriebsrat musste im Streitfall nicht beteiligt werden. Der Kläger war leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 [X.]etrVG und damit kein Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 [X.]etrVG.

a) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 [X.]etrVG ist leitender Angestellter, wer nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder [X.]etrieb regelmäßig Aufgaben wahrnimmt, die für den [X.]estand und für die Entwicklung des Unternehmens oder eines [X.]etriebs von [X.]edeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

b) Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe in diesem Sinne ist es, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht und er kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Dieser nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 [X.]etrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Entscheidungsvoraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann. Der maßgebliche Einfluss fehlt, wenn der Angestellte nur bei der rein arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen. Erforderlich ist im Übrigen, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, dh. als deren Schwerpunkt bestimmt ([X.] 5. Mai 2010 - 7 A[X.]R 97/08 - Rn. 13). Ob ein Chefarzt nach diesen Grundsätzen leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 [X.]etrVG ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Erforderlich ist, dass er nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet ([X.] 5. Mai 2010 - 7 A[X.]R 97/08 - Rn. 17).

c) Diese Voraussetzungen waren beim Kläger gegeben. Aufgrund seiner Stellung als ärztlicher Direktor des [X.] übte er maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung aus. Er gehörte neben dem kaufmännischen Direktor der obersten Leitungsebene unterhalb der Geschäftsführung an. Der Kläger war nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des [X.] nicht nur in der ihm als Chefarzt unterstellten Abteilung, sondern im gesamten Krankenhaus verantwortlich für einen geordneten Dienstbetrieb im ärztlichen [X.]ereich und die allgemeine Hygiene. Er hatte nach § 4 Abs. 3 des [X.], sofern erforderlich, an den Sitzungen des Verwaltungsrats teilzunehmen und die [X.]eklagte in ärztlichen Angelegenheiten zu beraten. Diese war nach § 2 Abs. 1 Satz 3 des [X.] verpflichtet, Entscheidungen, die andere [X.]ereiche betrafen, in seinem [X.]enehmen zu treffen. Gemäß § 7 Abs. 1 des Vertrags hatte sie auch bei der Erstellung des [X.] das [X.]enehmen mit dem Kläger herzustellen. Dass das Vertragsverhältnis tatsächlich anders durchgeführt worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet. Die unternehmerische Führung des Krankenhauses war danach ohne dessen maßgebliche Mitwirkung nicht möglich, selbst wenn er unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen nicht allein treffen konnte. Auf das Maß seines Einflusses bei konkreten Personalmaßnahmen kommt es daneben nicht an.

III. Die Würdigung des [X.]arbeitsgerichts, die gesetzliche und vertragliche Kündigungsfrist sei gewahrt, greift der Kläger nicht an. Für eine Fristunterschreitung gibt es auch objektiv keine Anhaltspunkte. Die Kündigung zum 30. September 2011 verbunden mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu den geänderten [X.]edingungen ab 1. Oktober 2011 ist dem Kläger am 27. Februar 2011 zugegangen. Damit ist die im Nachtrag vom 28. Januar 2011 vertraglich vereinbarte Frist von sieben Monaten zum Monatsende eingehalten.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Kläger zu tragen.