Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2003, Az. I ZR 257/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:28. August 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaKinder[X.] § 8 Abs. 2 und Abs. 3, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Nr. 2, § 50 Abs. 1Nr. 3 und Abs. 2, § 51 Abs. 4 Nr. 2, § 54a) Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] ist im Wege teleologi-scher Reduktion einschränkend dahin auszulegen, daß im [X.] das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses der prioritätsälterenMarke nicht zur Überprüfung gestellt werden kann, wenn dies noch im [X.] durch einenLöschungsantrag und ein Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 [X.] er-folgen kann.b) Entfallen nach Eintragung einer Marke gem. § 8 Abs. 3 [X.] nachträg-lich die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung, begründet dies keineLöschungsreife der Marke wegen [X.]) Dem Wortbestandteil "Kinder" einer farbigen Wort-/Bildmarke fehlt für dieWare "Schokolade" wegen der ausschließlichen Beschreibung der [X.] jegliche Unterscheidungskraft. Dieser Wortbestandteil kann da-- 2 -her aus Rechtsgründen keine Prägung des Gesamteindrucks der Wort-/Bildmarke bewirken.d) Aus einem rein beschreibenden Begriff (hier: "Kinder" für die Waren "Scho-kolade"), dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, kann der Schutz [X.] einer Zeichenserie nur abgeleitet werden, wenn sich [X.] der wiederholten Verwendung des [X.] dieser im [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat.[X.], Urteil vom 28. August 2003 - [X.]/00 - [X.] [X.] 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 5. Juni 2003 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertreibt [X.] unter Verwendung von Marken, die mit dem Begriff "Kinder" beginnen. [X.] Inhaberin der als durchgesetzte Zeichen am 11. August 1980 für "[X.]" eingetragenen Wortmarke (Nr. 1006192) "Kinderschoko-lade" und der am 12. August 1991 für "Schokolade" eingetragenen nachfolgen-den farbigen Wort-/Bildmarke "Kinder" (Nr. 1180071):- 4 -Die Beklagte stellt Süßwaren her. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom6. Oktober 1998 am 18. Dezember 1998 für "Zuckerwaren, Back- und Kondi-torwaren, nicht medizinische Kaugummis" eingetragenen Wortmarke "[X.] Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Markenrechte, daß die [X.] die Marke "Kinder Kram" benutzt hat. Sie hat geltend gemacht, die Mar-ken der Parteien seien verwechselbar. Aufgrund der Vielzahl der von ihr mitdem Zeichen "Kinder" vertriebenen Produkte und der großen Bekanntheit ihrerMarken erwarte der Verkehr, daß mit der Marke "Kinder Kram" gekennzeich-nete Waren von ihr stammten.Die Klägerin hat beantragt,der [X.] zu untersagen,Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht-medizinischeKaugummis unter der Marke"Kinder Kram",- 5 -wie sie im [X.] 4 vom 28. Januar 1999 auf Seite 1051unter der Nr. 398 57 206 (wie nachfolgend eingeblendet) [X.] worden ist,anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat bestritten, daß sichdie Marke "Kinder" ohne die graphische Gestaltung durchgesetzt habe, und [X.] Ansicht vertreten, die Schutzfähigkeit der Marke sei auf die konkrete Ge-staltung beschränkt. An dem Zeichen bestehe ein hohes Freihaltebedürfnis.Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen ([X.] 2002, 7 = [X.], 57).Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückwei-sung die Klägerin [X.] 6 -Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] für begründet erachtet. Dazu [X.] ausgeführt:Die Marke "Kinder Kram" der [X.] sei für den angemeldeten [X.] mit der Wort-/Bildmarke "Kinder" der Klägerin verwechselbar. [X.] sei von der Schutzfähigkeit der eingetragenen Marke "[X.]" auszugehen. Die Schutzfähigkeit sei durch den von der [X.] gestell-ten Löschungsantrag nicht beseitigt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis an der Be-zeichnung "Kinder" sei durch die im Eintragungsverfahren festgestellte [X.] überwunden. Dies sei für das Verletzungsverfahren bin-dend. Entgegen ihrem Wortlaut eröffne die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2Alt. 2 [X.] auch nicht die Möglichkeit, im Verletzungsverfahren zu prüfen,ob im Zeitpunkt der Eintragung der prioritätsälteren Marke die Eintragungsvor-aussetzungen vorgelegen hätten. Die Klägerin könne aus ihrer Marke "Kinder"nur dann gegen die Marke "Kinder Kram" keine Rechte herleiten, wenn am [X.] [X.] der Eintragung der [X.] (28. Januar 1999) [X.] für die [X.] wieder entfallen seien. [X.] aber keine Rede davon sein, daß die [X.] im Januar 1999 [X.] wesentlich weniger bekannt gewesen sei als zum Zeitpunkt der Eintra-gung 1991. Die Marke "Kinder" verfüge wegen der in dem GfK-Gutachten an-geführten hohen Bekanntheit über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. [X.] nicht nur für das [X.] in der farbigen Gestaltung, sondernauch für das reine Wortzeichen. Die Kritik der [X.] an dem Gutachten sei- 7 -unberechtigt. Daß die im Jahre 1997 ermittelten Ergebnisse zwischenzeitlichüberholt seien, mache die Beklagte selbst nicht geltend. Eine nachhaltigeSchwächung durch [X.] sei nicht gegeben.Die von der [X.] erhobene Einrede der Nichtbenutzung bleibe ohneErfolg. Die Marke "Kinder" sei auch dann ausreichend benutzt, wenn die [X.] nicht in Alleinstellung erfolgt sei. Die Klägerin habe die Bezeichnung"Kinder" vor und nach Eintragung als Marke in derselben Form benutzt. DieWeiterverwendung eines Zeichens in der Form, die zur Eintragung als durchge-setztes Zeichen geführt habe, könne keine Nichtbenutzung darstellen. Die Ein-tragung beruhe ersichtlich auf der Feststellung, daß der Bestandteil "Kinder" inder charakteristischen farbigen Ausgestaltung nach Art eines [X.] wirke.Weiterhin sei von hoher Zeichenähnlichkeit und jedenfalls geringer Wa-renähnlichkeit auszugehen. Die Marke der [X.] ähnele durch die [X.] den Regeln der [X.] Rechtschreibung vorgenommene [X.] zwei Wörtern der [X.], die regelmäßig durch einen weiteren Begriffindividualisiert werde. An der erheblichen Ähnlichkeit ändere der Umstandnichts, daß das Klagezeichen eine Wort-/Bildmarke und das [X.]eine Wortmarke sei. Der Verkehr werde sich an die Wortmarke aufgrund ihresSinns erinnern. Der bildliche Teil der [X.] werde zudem bei einer [X.] Präsentation nicht wahrgenommen.Die Waren Schokolade, Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren sowienicht-medizinische Kaugummis seien in Anbetracht der hohen Kennzeich-- 8 -nungskraft und großer Zeichenähnlichkeit hinreichend ähnlich, um eine Ver-wechslungsgefahr zu begründen.I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe eine Verwechs-lungsgefahr zwischen der [X.] "Kinder" und dem angegriffenen Zeichen"Kinder Kram" (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]), hält der revisionsrechtlichen Nach-prüfung nicht stand.a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Verlet-zungsprozeß im Hinblick auf die Markeneintragung vom Bestand der [X.] ausgegangen.aa) Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begründung ihrer gegenteili-gen Ansicht, mit der sie die Löschungsreife der Marke "Kinder" im Zeitpunkt der[X.] der Eintragung der [X.] "Kinder Kram" geltendmacht, auf die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.]. Nach dieserVorschrift hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, die Benutzung einerMarke mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, wenn ein Antrag auf Löschung derEintragung der prioritätsjüngeren Marke zurückzuweisen wäre, weil die ältereMarke am Tage der [X.] der Eintragung der jüngeren Marke wegenabsoluter Schutzhindernisse hätte gelöscht werden können (§ 22 Abs. 1 Nr. 2Alt. 2, § 50 Abs. 1 Nr. 3, § 51 Abs. 4 Nr. 2 [X.]). Nach seinem [X.] § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] für den Inhaber der [X.] im Verletzungsverfahren die Möglichkeit, über das [X.] der prioritätsälteren Marke nach § 8 [X.] eine(erneute) Prüfung herbeizuführen. Die Vorschrift ist jedoch im Wege teleologi-scher Reduktion einschränkend auszulegen. Danach kann im [X.] das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Markenicht zur Überprüfung gestellt werden, wenn dies - wie im Streitfall - (noch) [X.] vor dem [X.] nach §§ 50,54 [X.] und im Verfahren vor dem [X.] erfolgen kann (vgl.[X.]/[X.], [X.], § 22 [X.]. 12; [X.]/[X.], [X.],7. Aufl., § 22 [X.]. 14; a.A. [X.], Festschrift für Hertin, [X.], 657 ff. =[X.] 2001, 696, 701 ff.).Unter Geltung des [X.] entsprach es ständigerRechtsprechung (vgl. [X.], 360, 361 - [X.]/[X.] 1943, 41, 43 - Strickende Hände; [X.], Urt. v. 15.4.1966 - [X.]/64,[X.] 1966, 495, 497 = [X.] 1966, 369 - [X.]; Urt. v. 25.5.1979- I ZR 132/77, [X.] 1979, 853, 854 = [X.] 1979, 780 - LILA) und einhelligerAnsicht im Schrifttum (vgl. [X.], Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht,4. Aufl., [X.]. 5 [X.]. 4 [X.]. 3 b; [X.], [X.], § 4 [X.]. 6;Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 32, m.w.[X.]. Gamm, [X.], Einf. [X.]. 108 und 111; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 4 [X.]. 3), daß die ordentlichen Gerichte an die [X.] gebunden sind. Dieser Grundsatz solltedurch das [X.] keine Änderung erfahren (vgl. hierzu Begr. zum Re-gierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 57 = [X.] 1994, Sonderheft, S. 51).Angesichts der Aufgabenverteilung zwischen den [X.] undden Verletzungsgerichten ist nur den ersten die Zuständigkeit zur Prüfung derEintragungsvoraussetzungen zugewiesen (vgl. [X.], Urt. v. 9.10.1997- 10 -- [X.], [X.] 1998, 412, 413 f. = [X.] 1998, 373 - Analgin; Urt. v.20.10.1999 - I ZR 110/97, [X.] 2000, 608, 610 = [X.], 529 - [X.] wird eine doppelte Inanspruchnahme des [X.] und des [X.]s einerseits und der ordentlichen Ge-richte andererseits zur Überprüfung der [X.] gemäß § 50Abs. 1 Nr. 3, § 51 Abs. 4 Nr. 2 [X.] vermieden. Zudem werden die Auf-stellung unterschiedlicher Maßstäbe bei der Beurteilung der absoluten Schutz-hindernisse durch die [X.] und die Verletzungsgerichte unddie Gefahr widersprechender Entscheidungen zu den tatsächlichen und rechtli-chen Anforderungen nach § 8 [X.] bei derselben Marke ausgeschlossen.Eine gegenteilige, ausschließlich am Wortlaut des Gesetzes ausgerich-tete Auslegung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] würde die Rechtsdurch-setzung der älteren Marke zudem über Gebühr dadurch erschweren, daß injedem Markenverletzungsverfahren bei entsprechendem Vortrag des Inhaberseiner prioritätsjüngeren Marke das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungender [X.] erneut geprüft werden müßte.Die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] ist danach [X.] beschränkt, in denen die Löschungsreife der prioritätsälteren Marke [X.] vor dem [X.] nach § 54[X.] nicht (mehr) geltend gemacht werden kann. Dies kommt einmal [X.], wenn die Zehnjahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] für die An-tragstellung abgelaufen ist. Der Anwendungsbereich des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2[X.] ist weiterhin eröffnet, wenn am Tag der [X.] der priori-tätsjüngeren Marke das absolute Schutzhindernis des § 50 Abs. 1 [X.]nach wie vor bestand, nachfolgend jedoch entfallen ist und deshalb ein Lö-- 11 -schungsverfahren vor dem [X.] erfolglos bleibenmuß (§ 50 Abs. 2 Satz 1, § 54 [X.]). Zur Darlegung dieses inter parteswirkenden [X.] gehört nicht nur ein substantiierter Vortrag zur Fortdauerdes von Anfang an bestehenden Schutzhindernisses bis zum Zeitpunkt der[X.] der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang, sondernauch der substantiierte Hinweis auf solche später eingetretenen Umstände, de-rentwegen ein Wegfall des behaupteten Schutzhindernisses möglich erscheint(vgl. [X.]/Klippel/[X.], Markenrecht, § 22 [X.] [X.]. 14) und deshalb [X.] keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Nur in einem solchen Falldarf der Inhaber der jüngeren Marke von der Einleitung des vorrangigen patent-amtlichen Löschungsverfahrens absehen, um sich im Verhältnis zum Inhaberder prioritätsälteren Marke auf sein eingetragenes Zeichen als Zwischenrechtberufen zu können. Die Beklagte, die selbst das Löschungsverfahren betreibt,hat dahingehend nicht vorgetragen. Ein effektiver Rechtsschutz des Inhabersder jüngeren Marke gegen ein nur formal bestehendes älteres Recht wird da-durch nicht beeinträchtigt. Soweit der Inhaber der jüngeren Marke nicht ohnehin- im vorstehend ausgeführten Rahmen - die Möglichkeit hat, die Löschungsreifeder älteren [X.] nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] im Verletzungs-verfahren geltend zu machen, kann er neben dem Löschungsantrag beim Deut-schen Patent- und Markenamt zugleich die Aussetzung des Verletzungsverfah-rens nach § 148 ZPO anregen. Je nachdem, wie das [X.] des patentamtlichen Löschungsverfahrens und die mit derAussetzung verbundene Prozeßverzögerung beurteilt, kann die Aussetzung [X.] geboten sein (vgl. auch [X.], Urt. v. 3.11.1999- [X.], [X.] 2000, 888, 889 = [X.], 631 - [X.]). [X.] - Löschungsverfahren und Aussetzungsmöglichkeit des [X.] bei durchgehender Löschungsreife - stellt wegen des [X.] -terreichenden patentamtlichen Verfahrens mit der Folge der Löschung der Ein-tragung der älteren Marke gegenüber der nur zwischen den [X.] einredeweisen Geltendmachung der Löschungsreife im [X.] keine durchgreifende Einschränkung der Rechtsverteidigung für denInhaber der jüngeren Marke dar.bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2[X.] könne die Klägerin aus ihrer Marke schon dann keine Rechte gegendie Marke "Kinder Kram" herleiten, wenn am Tage der [X.] derEintragung der [X.] am 28. Januar 1999 die Voraussetzungen einerVerkehrsdurchsetzung (§ 4 Abs. 3 [X.], § 8 Abs. 3 [X.]) nicht mehr [X.] hätten. Dem kann aus den dargelegten Gründen nicht beigetreten wer-den. Der Einwand weggefallener Verkehrsdurchsetzung ist der [X.] auchnicht über § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 i.V. mit § 49 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eröffnet(a.A. [X.]/Klippel/[X.] aaO § 49 [X.] [X.]. 15).Entfallen nach Eintragung einer Marke aufgrund [X.].S. von § 8 Abs. 3 [X.] nachträglich deren Voraussetzungen, so begrün-det dies keine Löschungsreife der Marke wegen Verfalls. Der Tatbestand [X.] ist in § 49 Abs. 2 [X.] nicht angeführt. Die Vor-schrift des § 49 Abs. 2 Nr. 1 [X.], die den Fall einer nachträglichen Um-wandlung einer Marke zu einer gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oderDienstleistungen betrifft und dem absoluten Schutzhindernis des § 8 Abs. 2Nr. 3 [X.] entspricht, ist wegen der abschließenden Aufzählung in § 49Abs. 2 [X.] auf den Fortfall der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3[X.] nicht entsprechend anwendbar (vgl. auch [X.], Markenrecht,- 13 -3. Aufl., § 49 [X.]. 25; [X.]/[X.] aaO § 49 [X.]. 29; v. Schultz/Stuckel,Markenrecht, § 49 [X.]. 11; [X.]/[X.] aaO § 49 [X.]. 35 [X.]) Nicht frei von [X.] ist auch die Annahme des Berufungsge-richts, die Beklagte habe mit ihrer Marke "Kinder Kram" wegen einer Ver-wechslungsgefahr in den Schutzbereich der [X.] "Kinder" eingegriffen.aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2[X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzuneh-men. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehen-den Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit dermit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der [X.] der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der [X.] oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit [X.] oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus-geglichen werden kann und umgekehrt (vgl. [X.], Urt. v. [X.], [X.] 2002, 542, 543 = [X.], 534 - [X.]; Urt. v.10.10.2002 - [X.], [X.] 2003, 428, 431 f. = [X.] 2003, 647 - [X.][X.]).bb) Zwischen "Schokolade" und "Zuckerwaren, Back- und Konditorwa-ren, nicht-medizinischen Kaugummis" hat das Berufungsgericht eine Wa-renähnlichkeit angenommen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenund wird von der Revision auch nicht angegriffen.cc) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme [X.], die [X.] verfüge über eine hohe [X.] 14 -kraft. Die Feststellungen des Berufungsgerichts vermögen eine gesteigerteKennzeichnungskraft nicht zu rechtfertigen.Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des von der Klägerin [X.] der GfK-Marktforschung für April 1997 davon [X.], 71,6 % der Befragten, die sich zumindest gelegentlich mit Schokoladebefaßten, seien der Meinung, "Kinder" deute im Zusammenhang mit [X.] auf einen bestimmten Hersteller hin. Bezogen auf die Gesamtzahl der [X.] habe dieser Bekanntheitsgrad noch 63,6 % betragen. Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts kann aus der in dem Gutachten ermittelten Zahlderjenigen Personen, die von der Bezeichnung "Kinder" auf einen bestimmtenHersteller schließen, nicht auf die Bekanntheit der [X.] geschlossenwerden. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß dadurch diejenigen [X.] in die Ermittlung des Bekanntheitsgrades des Klagezeichens einbezo-gen werden, die die Bezeichnung "Kinder" nicht der Klägerin, sondern anderenUnternehmen zuordnen. Vielmehr ergibt sich aus der Untersuchung derGfK-Marktforschung für April 1997 für die Gesamtheit der Befragten nur ein [X.] von 48,5 % derjenigen, die die Bezeichnung "Kinder" der Kläge-rin unmittelbar oder mittelbar über andere Marken zuordnen (Frage 4,F. /F. -Marken). Dieser prozentuale Bekanntheitsgrad reicht für die An-nahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft im Streitfall nicht aus. Marken,die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind, weisen, da sie dieihnen von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft überwunden und sich alsbetriebliches Herkunftszeichen im Verkehr durchgesetzt haben, im [X.] allein normale Kennzeichnungskraft auf (vgl. [X.], Urt. [X.], [X.], 694, 696 - [X.], m.w.N.; [X.]/[X.] aaO§ 9 [X.]. 292).- 15 -Eine Kennzeichnungsschwäche kann für derartige Zeichen nur ange-nommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Umstände vorliegen. [X.] Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß die Anlehnung des [X.] an beschreibende Angaben die Kennzeichnungskraft schwächt (vgl.[X.], Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, [X.] 2002, 626, 629 = [X.], 705- IMS, m.w.N.; [X.] aaO § 14 [X.]. 291; [X.]/[X.] aaO § 14 [X.]. 199).Diese liegen bei der [X.], was das Berufungsgericht nicht näher [X.] hat, in der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte in [X.] beschreibenden Bezeichnung von "Kinder" vor (vgl. auch [X.] [X.], 349, 352 = [X.] 2002, 211; [X.] [X.] 2003, 109 =[X.] 2002, 267; [X.], [X.]. v. 16.7.2002 - 4 Ob 156/02 y). Die Klage-marke erhält ihre Kennzeichnungskraft gerade aus der Kombination der graphi-schen Elemente mit dem Wortbestandteil, während der Wortbestandteil- anders als das Berufungsgericht angenommen hat - für sich genommen inbezug auf die in Rede stehenden Waren jegliche Unterscheidungskraft vermis-sen läßt.dd) Das Berufungsgericht ist von einer großen Zeichenähnlichkeit aus-gegangen. Es hat angenommen, auch das Klagezeichen werde, obwohl es [X.] eine Wort-/Bildmarke handele, von seinem Sinn her als Wort der [X.] verstanden und erinnert, während die farbliche Ausgestaltung lediglichals Individualisierung des Schriftzuges aufgefaßt werde. Zudem werde der bild-liche Teil der Marke bei einer akustischen Präsentation nicht wahrgenommen.Das [X.] passe in die Reihe von Produkten, für die die Klägerindas Zeichen "Kinder" als Serienzeichen verwende. Diese Ausführungen [X.] sind nicht frei von [X.].- 16 -(1) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Ge-samteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.] 2000, 506, 508 = [X.], 535- [X.]/[X.]; Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, [X.] 2001, 158, 160= [X.], 41 - [X.], jeweils m.w.[X.]) Den Gesamteindruck der farbigen Wort-/Bildmarke in [X.] hat das Berufungsgericht nicht ermittelt. Es hat auch nicht festgestellt,daß dem Wortbestandteil in dem Klagezeichen eine besondere, das gesamteZeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommt (vgl. hierzu: [X.] [X.]2002, 542, 543 - [X.]). Von der Annahme einer Markenähnlichkeit in begriffli-cher Hinsicht kann aufgrund der Feststellungen des [X.] nicht ausgegangen werden. Es hat eine solche Markenähnlichkeit nichtausdrücklich bejaht. In Anbetracht des begrifflichen Unterschieds von "Kinder"und "Kinderkram" liegt dies auch [X.]) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch eine klanglicheVerwechslungsgefahr nicht. Zwar stellt bei einer kombinierten [X.] der Regel der Wortbestandteil die einfachste Möglichkeit der Benennung [X.] dar (vgl. [X.], Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, [X.] 2002, 167, 169= [X.], 1320 - Bit/Bud). Dies setzt allerdings die Feststellung voraus, daßdem Wortbestandteil - für sich genommen - nicht wegen des Bestehens abso-luter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen ist (§ 8 Abs. 2 u.Abs. 3 [X.]). Die Wortmarke "Kinder" ist für die in Rede stehenden [X.] schutzunfähig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Der Wortbestandteil "Kinder"der kombinierten Wort-/Bildmarke kann daher ohne Verkehrsdurchsetzung aus- 17 -Rechtsgründen keine Prägung des Gesamteindrucks bewirken (vgl. [X.], [X.]. 6.12.2001 - I ZR 136/99, [X.] 2002, 814, 815 = [X.], [X.]) Daß der Wortbestandteil "Kinder" für sich die Voraussetzungen einerVerkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] erfüllt, hat das Berufungsge-richt nicht [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] passein die Reihe von Produkten der Klägerin, die das Zeichen "Kinder" als Serien-zeichen tragen. Ob das Berufungsgericht damit eine Verwechslungsgefahr un-ter dem Aspekt des [X.] bejahen wollte (vgl. hierzu [X.] [X.]2002, 542, 544 - [X.]), ist der Entscheidung nicht eindeutig zu entnehmen. [X.] nähere Feststellungen hierzu tragen die Ausführungen die Annahme [X.] der Verwechslungsgefahr nicht.Die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des [X.]ist gegeben, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den [X.] als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalbnachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen,dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. [X.], Urt. v. 24.1.2002- I ZR 156/99, [X.] 2002, 544, 547 = [X.], 537 - [X.]). Aus einemrein beschreibenden Begriff, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, kann derSchutz des [X.] einer Zeichenserie jedoch nur abgeleitet wer-den, wenn sich aufgrund der wiederholten Verwendung des [X.]dieser im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat. Denn der [X.] wird einen nicht unterscheidungskräftigen [X.] einem be-- 18 -stimmten Unternehmen als Stamm einer Zeichenserie nur zuordnen, wenn [X.]r Teil des Zeichens die mangelnde Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von dem Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen ei-nes Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zuwerden, aufgrund Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen überwundenhat (vgl. auch [X.] [X.] 2002, 542, 544 - [X.]).2. Das Berufungsurteil konnte daher keinen Bestand haben. Der Senatsieht sich nicht in der Lage, die Frage der Verwechslungsgefahr abschließendselbst zu beurteilen. Insbesondere müssen die Parteien zur Wahrung [X.] des rechtlichen Gehörs Gelegenheit erhalten, zu den für die Ent-scheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten bei [X.] der Verwechslungsgefahr in der Tatsacheninstanz vortragen zukönnen.a) Im Rahmen des wiedereröffneten [X.] wird das Be-rufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien die erforderlichenFeststellungen zur Kennzeichnungskraft der [X.] nachzuholen haben.Für die Feststellung der Kennzeichnungskraft der [X.] kommt es grund-sätzlich auf den Zeitpunkt an, zu dem das [X.] kennzeichenrecht-lichen Schutz erlangt hat (6. Oktober 1998), wobei allerdings eine etwaigeSchwächung der Kennzeichnungskraft bis zum Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu beachten ist (vgl. hierzu [X.],Urt. v. 21.2.1975 - I ZR 18/74, [X.] 1975, 370, 371 = [X.], [X.]; vgl. auch [X.] [X.] 2003, 428, 433 - [X.] [X.]). Bei der Be-urteilung der Kennzeichnungskraft wird das Berufungsgericht weiter zu berück-sichtigen haben, daß der Grad der Kennzeichnungskraft einer Marke nicht allein- 19 -durch die Ermittlung eines bestimmten prozentualen Bekanntheitsgrades alserfüllt angesehen werden kann, sondern eine Beurteilung unter [X.] relevanten Umstände erforderlich ist, insbesondere der Eigenschaften, diedie Marke von Hause aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehe-nen Waren, der Intensität, der geographischen Ausdehnung und der Dauer [X.] sowie des [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 14.9.1999- Rs. [X.]/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] Int. 2000, 73, 75 [X.]. 27 = [X.]1999, 1130 - Chevy; [X.], [X.]. [X.] - I ZB 4/00, [X.] 2002, 1067,1069 = [X.], 1152 - [X.]/[X.]) Sollte es im weiteren Verfahren auf das Vorliegen einer Verkehrs-durchsetzung des reinen Wortzeichens "Kinder" ankommen, wird das [X.] hierzu von der Notwendigkeit einer nahezu einhelligen [X.] auszugehen haben, weil "Kinder" die Abnehmerkreise der in [X.] Waren glatt beschreibt (vgl. auch [X.], Urt. [X.] - Rs. [X.], Slg. 1999, [X.] = [X.] 1999, 723, 727 [X.]. 50 = [X.] 1999,629 - Chiemsee).c) Die Klägerin hat eine Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2[X.] auch zwischen ihrer Wortmarke "[X.]" und dem [X.] "Kinder Kram" der [X.] geltend gemacht. Das Berufungsge-richt hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - hierzu keine Feststellungen ge-troffen. Sollte es auf diesen Punkt ankommen, wird von folgendem auszugehensein:Die Wortmarke "[X.]" wird durch den Wortbestandteil "[X.]" nicht derart geprägt, daß der weitere Bestandteil "Schokolade" der Marke- 20 -der Klägerin dahinter so weit zurücktritt, daß er den Gesamteindruck der [X.] nicht mehr mitbestimmt (vgl. [X.] [X.] 2002, 167, 169 - Bit/Bud;[X.] 2002, 542, 543 - [X.]). Denn die Wortbestandteile "Kinder" und "Scho-kolade" der Wortmarke Nr. 1006192 der Klägerin bezeichnen die Zielgruppeund das Produkt. Keiner dieser beschreibenden Wortbestandteile prägt [X.] allein. Gleiches gilt für das Gesamtzeichen "Kinder Kram" der[X.].[X.]Bornkamm [X.] Büscher Schaffert