Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2008, Az. 3 StR 352/08

[X.] vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 2. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. März 2008 im Schuldspruch dahin ge-ändert, dass die in den Fällen [X.] 1. bis 7. und 9. erfolgte [X.] Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von [X.] in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus einer frühe-ren Verurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur weiteren Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat das 1 - 3 - [X.] gegen den Angeklagten den Verfall von Wertersatz in Höhe von 31.675 • angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision führt in den Fällen der Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle [X.] 1. bis 7. und 9. der Urteilsgründe) zum Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge und zur entsprechenden Änderung des Schuld-spruchs; denn der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt gegenüber dem täterschaftlich begangenen Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge zurück (st. Rspr.; vgl. BGHSt 42, 162, 165 f.). Im Verhältnis zu den [X.], die ebenso zu [X.] erhoben und in § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, hat der Besitz seine Funktion als (bloßer) Auffangtatbestand nicht verloren (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 197). Gleiches gilt dagegen nicht im Fall [X.] 8. der Urteilsgründe für das konkurrenzrechtliche Verhältnis der Beihilfe zum [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu dem damit zusam-mentreffenden täterschaftlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Hier besteht - wie auch im Grunddelikt des § 29 BtMG beim Zusam-mentreffen von Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit einem täterschaftlich begangenen Besitz von Betäubungsmitteln - Tateinheit (vgl. [X.] aaO § 29 Rdn. 408 m. w. N.), sodass der Schuldspruch des [X.]s in diesem Fall Bestand hat. Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schließt aus, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung der betroffenen Taten auf geringere Einzelstrafen und mildere Ge-samtstrafen erkannt hätte. 2 - 4 - Angesichts des nur geringen Teilerfolgs ist es nicht unbillig, den [X.] mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 3 [X.] Miebach Pfister [X.] Sost-Scheible befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] [X.]