Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2005, Az. 4 StR 13/05

[X.]/05

vom 12. April 2005 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 12. April 2005 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 24. Mai 2004, so-weit es die Angeklagte betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision der Angeklagten, mit welcher sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg. 1. Nach den Feststellungen erwarb der Ehemann der Angeklagten, der Mitangeklagte [X.]. , in drei Fällen in [X.] jeweils 500 g He-roin, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf in [X.] bestimmt war. Das Heroin wurde nach [X.] eingeführt und in den Fällen [X.] und 4 zunächst in der gemeinsamen Wohnung der Angeklagten und ihres Eheman-nes gelagert. Dort holten die Mitangeklagten [X.]. und [X.]die Betäubungsmittel jeweils ab und veräußerten sie gewinnbringend an - 3 - einen festen [X.]. Die Angeklagte wollte "den ihr zustehenden Anteil am Gewinn" aus den Drogengeschäften für die Behandlung ihrer Kinderlosig-keit einsetzen. Zu den jeweiligen Tatbeiträgen der Angeklagten hat das Land-gericht folgendes festgestellt: - Am 1. Juli 2003 führte der Ehemann der Angeklagten das Heroin in ei-nem Pkw nach [X.] ein. Während der [X.] hielt die Angeklagte telefonischen Kontakt mit ihrem Ehemann, wobei dieser sie über "den Stand der Dinge" informierte. Außerdem "vertröstete" die Angeklagte Abnehmer der Betäubungsmittel (Fall [X.]). - Am 26. Juli 2003 fuhr die Angeklagte selbst mit einem für den [X.] präparierten Pkw nach [X.] und überbrachte ihrem Ehemann Bargeld zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Sie übernahm sodann von ihrem Ehemann das erworbene Heroin und führte es am darauffolgenden Morgen in dem präparierten Fahrzeug nach [X.] ein (Fall II. 4). - Am 1. August 2003 fuhr der Ehemann der Angeklagten erneut nach [X.], um Heroin zu erwerben. Während dieser Fahrt, bei welcher er das zwi-schenzeitlich auf die Angeklagte zugelassene präparierte Fahrzeug benutzte, hielt er telefonisch Kontakt zur Angeklagten, die ihrerseits Informationen an den Mitangeklagten [X.]. weitergab. Anläßlich der tags darauf erfolgten [X.] wurde der Ehemann der Angeklagten nach dem [X.] festgenommen und das Rauschgift sichergestellt (Fall II. 5). 2. Diese Feststellungen tragen, wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, die Verurteilung der Angeklagten we-- 4 - gen täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge nicht; in den Fällen [X.] und 5 hält auch die tat-einheitliche Verurteilung wegen täterschaftlicher unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ob die Beteiligung an einem unerlaubten Handeltreiben mit oder einer unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder als Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Be-teiligungsformen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteili-gung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des [X.] abhängen (st. Rspr.; vgl. [X.], 482; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 21). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, daß der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 58 m.w.N. und Einfuhr 21). [X.] kommt hingegen vor allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners an der Tat mitgewirkt hat (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39). a) Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, daß die Ange-klagte in allen Fällen lediglich Gehilfin des Handeltreibens mit [X.] war. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu erkennen, inwie-weit die Tatbeiträge der Angeklagten bestimmenden Einfluß auf die Drogenge-schäfte der Mitangeklagten hatten. An den Umsatzgeschäften selbst war die Angeklagte nicht beteiligt. In den Fällen [X.] und 5 bestand ihr Tatbeitrag darin, - 5 - während der [X.]en telefonischen Kontakt zu ihrem Ehemann und - im Fall [X.] - überdies zu Abnehmern der Drogen zu halten. Den Inhalt dieser Ge-spräche hat die [X.] nicht mitgeteilt, so daß an Hand der Urteilsgründe nicht nachvollzogen werden kann, ob der jeweilige Informationsaustausch mit der Angeklagten einen wesentlichen Tatbeitrag zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln darstellte. In den Fällen [X.] und 4 könnte zwar das festgestellte Aufbewahren des Rauschgifts, das gewinnbringend veräußert werden sollte, ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens bereits für sich genommen rechtfertigt (vgl. BGHR StGB § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei-ben 42). Aber auch insoweit ergeben die Urteilsgründe nicht, ob die [X.] eigene Verfügungsmacht an den nur vorübergehend in der ehelichen Woh-nung verwahrten Betäubungsmitteln hatte oder ob sie etwa nur deren Aufbe-wahrung durch ihren Ehemann duldete (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Ebensowenig vermögen die im Fall II. 4 festgestellten Ku-riertätigkeiten der Angeklagten bislang ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu belegen. Auch insoweit ist dem Urteil hinsichtlich des Vorwurfs des Handeltreibens ein selbständiges, eigenverantwortliches, vom Willen zur Tatherrschaft getragenes Handeln der Angeklagten nicht zu [X.]. Nach den Feststellungen des Urteils war die Angeklagte bei [X.] der Kurierfahrten vielmehr "[X.], sondern handelte mehr oder weniger auf Weisung ihres Ehemannes" ([X.]). b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist in den Fällen [X.] und 5 auch die (tateinheitliche) Annahme von mittäterschaftlicher uner-laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht gerecht-fertigt. Der Tatbeitrag der Angeklagten erschöpfte sich in diesen Fällen in [X.] auf die Einfuhr der Betäubungsmittel darin, den telefonischen Kontakt zum - 6 - Angeklagten zu halten. Inwieweit dieser Tatbeitrag Ausdruck einer Tatherr-schaft oder eines Willens zur Tatherrschaft der Angeklagten war, kann in Er-mangelung der Mitteilung des Inhalts der Gespräche dem Urteil nicht entnom-men werden. Anders verhält es sich allerdings bei der [X.] im Fall II. 4. Hier hat die Angeklagte die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Einfuhr von [X.] eigenhändig vollständig erfüllt, so daß in diesem Fall gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlicher Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge nichts zu erinnern ist (vgl. BGHSt 38, 315). 3. Wegen der tateinheitlichen Verurteilung kann auch im Fall II. 4 die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht aufrechterhalten werden (vgl. [X.] 47. Aufl. § 353 Rdn. 7). Die Sache muß deshalb insge-samt neu verhandelt und entschieden werden, da nicht auszuschließen ist, daß weitere Feststellungen getroffen werden können, die insgesamt ein [X.] Handeln der Angeklagten belegen können. Der neue Tatrichter ist - 7 - dabei nicht an die zum Nachteil der Mitangeklagten getroffenen Feststellungen gebunden, sondern wird auch insoweit eigene Feststellungen zu treffen haben. [X.]Athing

[X.]

Sost-Scheible