Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2004, Az. 2 StR 517/03

[X.]/03vom13. Februar 2004in der [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Februar 2004 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. August 2003 im Schuldspruch geän-dert:Der Angeklagte ist schuldig des unerlaubten Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen,des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in achtFällen, der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäu-bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fällen so-wie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem un-erlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 Fällen, gewerbs-mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, gewerbsmäßi-ger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fäl-- 3 -len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-teilt.Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Angeklagten hatmit der Sachbeschwerde hinsichtlich des Schuldspruchs in dem aus [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit schließt sich der [X.]den Ausführungen des [X.] an, der ausgeführt [X.]) Den Urteilsgründen zufolge erwarb der Angeklagte in den [X.] im Zeitraum zwischen Anfang Juni und Mitte Juli 2001 einmal400 [X.] und einmal 700 [X.], die er [X.] an den gesondert verfolgten K. gewinnbringendweiter veräußerte. Für die Annahme der Kammer, es habe hierbei -wie bei dem vorangegangenen Verkauf von 1800 [X.]an denselben Abnehmer (Tat 19) - eine nicht geringe Menge gemäߧ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgelegen, besteht keine ausreichendeGrundlage. Mangels Sicherstellung der jeweiligen [X.] sich die Kammer bei der Bestimmung des [X.] andem Ergebnis einer Begutachtung von Ende August 2001 beim [X.] sichergestellten [X.] orientiert und hat [X.] noch einen Sicherheitsabschlag vorgenommen. In [X.] 20 und 21 beläuft sich der Anteil [X.] bereits bei un-eingeschränkter Übertragung des [X.] der später si-chergestellten Menge (ohne nachfolgenden Abschlag) auf wenigerals 30 Gramm (nämlich 15,29 Gramm und 26,76 Gramm), so [X.] keine nicht geringe Menge des gehandelten Betäubungsmit-tels vorliegt. Der Angeklagte hat sich in diesen Fällen nicht nach §29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern nach § 29 Abs. 1, 3 BtMG wegen- 4 -(gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit [X.] strafbar gemacht. § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-spruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders alsgeschehen hätte verteidigen können. Eine Änderung des [X.] bedingt diese Schuldspruchänderung nicht. Es ist [X.], daß die Kammer auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte,weil sich die Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 29Abs. 3 BtMG entsprechen. Der [X.] wird ebenso ausschließenkönnen, daß die Kammer trotz erfüllten Regelbeispiels die Strafedem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen hätte. [X.] gleichen die von der [X.] für die Taten 20 und 21 [X.] Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe den inden weiteren Fällen des gewerbsmäßigen Handeltreibens vom Tat-gericht ausgeurteilten Strafen (Fälle 1 und 22 bis 26).b) Im Fall 28 hat die [X.] fehlerhaft nicht geprüft, ob sich [X.] lediglich der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 1 Nr. 1,§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1, § 52 Abs. 1 StGB) [X.] hat, obwohl die Feststellungen dazu Anlaß gaben. Das [X.] von Rauschgift für einen Dritten, das zur [X.] bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die An-nahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (BGHR § 29Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 42, 47 m.w.N.), doch sprechen [X.] wesentliche Gesichtspunkte für eine Gehilfenstellung des [X.]. Die Feststellungen legen nahe, daß es sich bei der [X.] vorgenommenen Einlagerung von über 8.000, seinem- 5 -Dealer [X.]gehörenden [X.] in der Wohnung des ge-sondert verfolgten Kr. um eine bloße Gefälligkeit han-delte. Das Tatgericht hat nicht festgestellt, daß dem [X.] Gegenleistungen zugewandt oder versprochen worden [X.]. Im Übrigen hätte auch ein unterstelltes eigennütziges Verhaltendes Angeklagten die Kammer nicht von der nach allgemeinenGrundsätzen durchzuführenden Abgrenzung der Beteiligungsformenenthoben ([X.], NStZ-RR 2003, 309 = [X.], 618 m.w.N.). [X.] Vorliegen von Beihilfe zum Handeltreiben spricht hier weiterhin,daß die Lagerung von vornherein auf eine Woche beschränkt war, [X.] anschließend wieder von [X.]übernommen werdensollten, die vorübergehende Verbringung nicht zur Verbesserung [X.], sondern aus Angst vor einer Polizeiaktion ge-gen [X.]erfolgte und der Angeklagte über die bloße Verwahrung [X.] hinaus an keinen Absatzvorbereitungen oder-bemühungen beteiligt war. Es ist auszuschließen, daß noch Fest-stellungen getroffen werden können, die ein täterschaftliches Handel-treiben des Angeklagten belegen, zumal das Urteil insoweit allein aufseinem Geständnis beruht. Danach ist der Angeklagte der Beihilfezum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von [X.] in nicht geringer Menge schuldig (vgl. BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1BtMG Handeltreiben 47). Der [X.] wird in entsprechender Anwen-dung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch umstellen können.Der Strafausspruch bleibt hiervon jedoch wiederum unberührt. Ange-sichts des unveränderten Strafrahmens und der dessen unteren Be-reich entnommenen, maßvollen Sanktion kann ausgeschlossen [X.] 6 -den, daß das Tatgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung auf einenoch mildere Einzel- oder Gesamtstrafe erkannt hätte."- 7 -Das weitergehende Rechtsmittel ist offensichtlich unbegründet im [X.] § 349 Abs. 2 StPO.Rissing-van Saan Detter [X.][X.]