Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2007, Az. V ZB 170/06

[X.]BESCHLUSS [X.]/06 vom 15. März 2007 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] Nr. 3202 Vorbemerkung 3 Abs. 3 Die Terminsgebühr für die Berufungsinstanz ([X.] Nr. 3202) entsteht nicht, wenn das Berufungsgericht die Berufung durch einstimmigen [X.]uss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist. In diesem Fall kann die Terminsgebühr auch nicht durch eine Be-sprechung der Rechtsanwälte ohne Beteiligung des Gerichts entstehen (Fortführung von Senat, [X.]. v. 1. Februar 2007, [X.], [X.]. 19). [X.], [X.]. v. 15. März 2007 - [X.]/06 - [X.]

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 15. März 2007 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der [X.]uss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 29. August 2006 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des [X.] gegen den Kostenfestset-zungsbeschluss des [X.] vom 9. Juni 2006 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 787,87 •. Gründe: [X.] Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 2003 verkaufte der Kläger an den Beklagten ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück. Nach Rücktritt von dem [X.] erhob der Kläger gegen den Beklagten eine Klage auf Zustimmung zur Löschung einer für den Käufer eingetragenen Auflassungsvormerkung. 1 - 3 - Das [X.] gab der Klage statt. Das [X.] wies den Beklagten auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch [X.]uss hin. Der Beklagte nahm dazu Stellung. Danach fand zwischen den [X.] der Parteien ein Telefongespräch statt, dessen Inhalt streitig ist. Das Gespräch blieb ohne Ergebnis. Das [X.] wies - wie angekündigt - die Berufung auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beklagten durch einstimmigen [X.]uss zurück. 2 In seinem Kostenfestsetzungsantrag hat der Kläger für die [X.] auch die Festsetzung einer Terminsgebühr nach [X.] Nr. 3202 unter Hinweis auf das zur Erledigung der Berufung geführte Telefongespräch zwi-schen den Rechtsanwälten beantragt. Das [X.] hat in dem [X.] die Terminsgebühr nicht festgesetzt; das [X.] hat auf die sofortige Beschwerde des [X.] den Kostenfestsetzungsbe-schluss dem Antrag des [X.] entsprechend abgeändert. Mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Beklagte die [X.] des [X.]s erreichen. 3 I[X.] 1. Das Beschwerdegericht meint, die von dem Kläger beanspruchte [X.] sei nach der Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 des [X.] durch das im Laufe des Berufungsverfahrens zwischen den Rechtsanwälten der Parteien geführte Telefongespräch entstanden. Gegen-stand des Gespräches sei nach dem Vortrag des [X.] eine Gesamtlösung der zahlreichen Streitigkeiten zwischen den Parteien gewesen, mit der auch das anhängige Berufungsverfahren habe erledigt werden sollen. Der Kläger habe sein Vorbringen durch Vorlage eines der Besprechung vorangegangenen Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Beklagten glaubhaft gemacht, in 4 - 4 - dem dieser u.a. auf die Möglichkeit einer Erledigung der Sache durch den [X.] eines Pachtvertrages hingewiesen habe. Der Beklagte habe demge-genüber durch seinen Prozessbevollmächtigten nur vage Angaben zum Inhalt des [X.] gemacht. Die Terminsgebühr sei auch erstattungsfähig, weil die Besprechung während eines anhängigen Rechtsstreits zu dessen Er-ledigung geführt worden sei. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 5 a) Der angefochtene [X.]uss des [X.] beruht auf rechtsfehlerhafter Auslegung der Nummer 3 Abs. 3 der Vorbemerkungen des [X.] zu § 2 Abs. 2 [X.]. Das Beschwerdegericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von dem Kläger geltend gemachte [X.] für den [X.] nach [X.] Nr. 3202 durch das zwi-schen den Anwälten der Parteien geführte Telefongespräch entstanden ist. 6 [X.]) Das Beschwerdegericht verkennt, dass eine Terminsgebühr auch nach Nummer 3 Abs. 3 der Vorbemerkungen nicht zu einer von den einzelnen Gebührentatbeständen losgelösten Korrespondenzgebühr für anwaltliche Be-sprechungen in den Streitigkeiten umgestaltet worden ist, in denen eine mündli-che Verhandlung vor Gericht nicht vorgesehen ist. Der Senat hat dazu in dem - allerdings erst nach der Entscheidung des [X.] - ergangenen [X.]uss vom 1. Februar 2007 ([X.], [X.]. 19 - zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt, dass eine Terminsgebühr durch ein Gespräch zwischen den Rechtsanwälten der Parteien zur Erledigung einer Streitigkeit nicht entste-hen kann, wenn für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch [X.]uss entscheidet. Der [X.] nimmt wegen der weiteren Begründung auf die Ausführungen in seinem [X.]uss vom 1. Februar 2007 Bezug. 7 - 5 - bb) Die zitierte Entscheidung betraf eine außergerichtliche Besprechung zur Erledigung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nach § 544 ZPO. Der vorgenannte Grundsatz gilt jedoch allgemein. Er ist auch auf das Berufungsverfahren vor einer Terminierung nach § 523 ZPO anzuwenden, obwohl über eine Berufung grundsätzlich auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist. Der [X.] gilt für Berufungen nämlich nicht, wenn - wie hier - das Berufungsgericht einstimmig zu der Über-zeugung gelangt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO bezeichneten Voraussetzungen für eine Ent-scheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht vorliegen. Das Berufungs-gericht hat zunächst über die Voraussetzungen einer Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden und darf erst dann nach § 523 ZPO terminie-ren und verhandeln. Es ist dagegen nicht befugt, nach seinem Ermessen über eine nach seiner einstimmigen Überzeugung aussichtslose Berufung im Urteils-verfahren zu entscheiden, wodurch es mittelbar auch die Anfechtbarkeit seiner Entscheidung durch die dann mögliche Revision oder Nichtzulassungsbe-schwerde steuern könnte (dazu [X.] NJW 2003, 281). 8 Die gebührenrechtliche Folge der durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I, S. 1887) herbeigeführten Änderungen für den [X.] ist, dass in den [X.]ussverfahren nach § 522 ZPO keine Terminsgebühr nach [X.] Nr. 3202 anfällt (AnwK-[X.]/ [X.]/Wahlen, 3. Aufl., [X.] Nr. 3202 [X.]. 8; Ge-rold/[X.]/v.Eicken/[X.]/ Müller-Rabe, [X.], 17. Aufl., [X.] Nr. 3202 [X.]. 8; Göttlich/Mümmler/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., [X.]; [X.]/[X.]/Maué, [X.], 2. Aufl., [X.] Nrn. 3200-3205 [X.]. 11). Die anwaltliche Tä-tigkeit wird dann allein durch die Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3200 ab-gegolten. Der Gesetzgeber hat bewusst von der Aufnahme einer Terminsge-bühr abgesehen. Die Notwendigkeit einer Terminsgebühr für die Verfahren, in 9 - 6 - denen eine aussichtslose Berufung ohne mündliche Verhandlung durch ein-stimmigen [X.]uss des Gerichts zurückgewiesen wird, ist in der Begründung des Entwurfes zum [X.] (BT-Drucks. 15/1971, [X.]) mit der Erwägung verneint worden, dass ein besonderer Aufwand des Anwalts nicht ersichtlich sei und die Parteien eine Entscheidung ohne mündli-che Verhandlung auch nicht verhindern könnten. Der Gesetzgeber hat im [X.] damit dem Ziel der Zivilprozessrechtsreform Rechnung getragen, nach der die aussichtslosen Berufungen in einem vereinfachten Verfahren zügig er-ledigt werden sollten und dem Berufungskläger nach dem Hinweis des [X.] die Möglichkeit einer kostengünstigen Erledigung erhalten bleiben sollte (vgl. dazu BT-Drucks. 14/4722, [X.], 98). Die von dem Gesetzgeber verfolgten Ziele würden indes vereitelt, wenn man die Vorbemerkung 3 zu Teil 3 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes wie das Beschwerdegericht dahin auslegte, dass auch nach einem Hinweisbe-schluss des Berufungsgerichts über die beabsichtigte Zurückweisung der Beru-fung bei dem Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten die Terminsgebühr durch eine Besprechung mit dem Berufungskläger ohne Mitwirkung des Gerichts ent-steht. Der im Schrifttum vorgeschlagene "Praxistipp" für den Anwalt des Beru-fungsbeklagten, nach einem solchen Hinweis des Berufungsgerichts über die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung noch eine Besprechung mit dem Berufungskläger zu führen ([X.], [X.] 2005, 245), scheitert daran, dass bei einer Zurückweisung der Berufung durch einen [X.]uss nach § 522 Abs. 2 ZPO keine Terminsgebühr entstehen kann. 10 - 7 - b) Da die Terminsgebühr nicht entstanden ist, bedarf es keiner Entschei-dung der Rechtsfrage, wegen derer das Beschwerdegericht die Rechtsbe-schwerde zugelassen hat, nämlich unter welchen Voraussetzungen eine [X.], die aufgrund von Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts entstanden ist, in dem Verfahren nach §§ 103, 104 ZPO festgesetzt werden kann (dazu: [X.], [X.]. v. 20. November 2006, [X.], [X.] 2007, 26; Senat, [X.]. v. 14. Dez. 2006, [X.], [X.]-Letter 2007, 14). 11 3. Der [X.]uss des [X.] ist wegen des ihn tragenden Rechtsfehlers aufzuheben und - da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO) - die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Kosten-festsetzungebeschluss des [X.]s zurückzuweisen. 12 - 8 - II[X.] [X.] folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des [X.] für die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 3 ZPO. 13 [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.06.2005 - 2 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]