Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2008, Az. X ZR 134/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. März 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja VOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 a) Wird im Anwendungsbereich der VOB/A in der Ausschreibung dazu aufge-fordert, [X.] anzubieten, so können diese bei der Wertung der Angebote berücksichtigt werden. b) Die Aufforderung, [X.] anzubieten, ist in der Regel dahingehend auszulegen, dass die Bedingungen, namentlich die Fristen, für die Gewäh-rung des [X.] so beschaffen sein müssen, dass der Ausschrei-bende sie realistischerweise erfüllen kann. - 2 - c) Die Prüfung, ob er die Bedingungen für die Gewährung des [X.] erfüllen kann, ist vom [X.] vorzunehmen; sie kann im [X.] des übergangenen Bieters nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft werden. [X.], [X.]. v. 11. März 2008 - [X.] - [X.] - 3 - Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. März 2008 durch [X.] Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin [X.] und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 9. August 2005 verkündete [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte schrieb Anfang Mai 2001 die Baumaßnahme "Umbau des [X.] in eine Sohlgleite" öffentlich aus. In den Ausschreibungsun-terlagen forderte die Beklagte die Bieter auf, Nachlässe, darunter auch [X.], anzubieten. 1 An der Ausschreibung beteiligten sich unter anderem die Klägerin und die [X.]

Baugesellschaft [X.] Die Klägerin bot auf dem 2 - 4 - von der [X.] vorbereiteten Angebotsformular 2 % Skonto bei einer Zah-lungsfrist von 14 Tagen an. Das Angebot der Klägerin war bei Berücksichtigung des [X.] weniger als 1 % günstigster als das des nächstgünstigen [X.]

, ohne Berücksichtigung des [X.] war das Angebot dieses Unternehmens günstiger. Letzteres erhielt den Zuschlag. Der förmliche Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2001 blieb ohne Erfolg. Die Klägerin macht Schadensersatz geltend. Sie ist der Ansicht, ihr [X.] sei das annehmbarste nach § 25 VOB/A gewesen, weil der angebotene Skontoabzug zu berücksichtigen gewesen sei; die Zahlungsfrist von 14 Tagen sei auskömmlich gewesen. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der vom [X.]at zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] auf Zahlung von 422.509,01 • nebst Zinsen weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist nicht begründet. 6 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint und dies wie folgt begründet: 7 - 5 - Die Nichtberücksichtigung des von der Klägerin angebotenen Skontoab-zugs bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots i.S. von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es könne dahinstehen, ob die Zahlungsfrist von 14 Tagen unangemessen kurz gewesen sei. Jedenfalls sei die Entscheidung, die die Beklagte getroffen habe, nicht pflichtwidrig gewe-sen. Die Beklagte habe abzuwägen gehabt, ob sie das Risiko, die Zahlungen an die Klägerin jeweils innerhalb von 14 Tagen bewirken zu können, habe ü-bernehmen können oder ob es vorzuziehen sei, das Angebot des [X.]

anzunehmen, das unter Berücksichtigung des von der Klägerin angebo-tenen [X.] weniger als 1 % teurer gewesen sei. Der Skontoabzug sei für die Beklagte nicht realistisch gewesen; sie habe große Zweifel gehabt, ob sie die gesetzte Zahlungsfrist bei dem überwiegenden Teil der ([X.], [X.] oder [X.] auch tatsächlich werde einhalten können. Auch wenn die von der Klägerin angesprochenen Möglichkeiten zur [X.]eunigung der internen Abläufe von der [X.] hätten genutzt werden können, sei die [X.] nicht verpflichtet gewesen, die Prüfung der Rechnungen vorrangig zu behandeln und die Bearbeitung anderer Dienstgeschäfte zurückzustellen. Die Beklagte habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie zu der Beurtei-lung gelangt sei, dass bei einer Baumaßnahme dieser Größenordnung nicht in so kurzen Fristen abgerechnet werden könne. [X.] hat das [X.], ob der Anspruch der Klägerin bereits daran scheitere, dass sie das Ergänzungsblatt zum Angebot nicht vollständig ausgefüllt habe, indem sie entgegen Nr. 3.4 der Bewerbungsunterlagen nicht angekreuzt habe, ob ihr Skontoangebot für jede einzelne fristgerechte Zahlung habe gelten sollen. 8 2. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. 9 - 6 - Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftragge-bers gegenüber den [X.] auf Ersatz der ihnen entstandenen Schäden auslö-sen können ([X.].[X.]. [X.] [X.], [X.], 661, 664 m.w.N.). Der Klägerin steht ein solcher Schadensersatzanspruch jedoch nicht zu, weil die Entscheidung der [X.], den Zuschlag nicht der Klägerin, sondern [X.]

zu erteilen, nicht fehlerhaft war. 10 Bei der Wertung der Angebote sind gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A alle dort genannten Gesichtspunkte zu berücksichtigen; der Zuschlag soll auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint. Ein öffentlicher Auftraggeber hat zunächst zu prüfen, ob die Angebote in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht gleichwertig sind. Sind sie es, so gewinnt der im Angebot genannte Preis für die Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung ([X.].[X.]. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, [X.], 305, 306; [X.]. v. 26.10.1999 aaO). Der öffentliche Auftraggeber muss in einem solchen Fall dem Bieter den Zuschlag erteilen, der das Gebot mit dem niedrigsten Preis unterbreitet. Dies entspricht auch [X.] Vergaberecht. 11 Zu den wirtschaftlichen Umständen des Angebots, die in die Wertung einzubeziehen sind, können jedenfalls dann, wenn die Bieter in der [X.] aufgefordert worden sind, solche anzubieten, wie dies hier der Fall war, auch [X.] gehören. Es ist dann nämlich für jeden Bieter erkennbar, dass die angebotenen [X.] in die Wertung einbezogen und als weite-res Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung herangezogen werden sollen. Dies verlangt jedoch zur Wahrung der Transparenz und zur Vermeidung von Manipulationen eine Bekanntgabe der Vergabebedingungen, die die Vor-aussetzungen für die Berücksichtigung des [X.] klar und eindeutig [X.] - 7 - schreibt. Das ist hier der Fall. Die Aufforderung der [X.] ist aus der Sicht der Bieter dahin zu verstehen, dass nur solche [X.] berücksichtigungsfähig sind, deren Voraussetzungen der [X.] realistischerweise erfüllen kann (vgl. [X.], [X.] 2001, 191; [X.], 39; [X.], [X.]. v. 01.10.2003 - [X.]; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 25 Rdn. 165; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], VOB/A, § 25 Rdn. 82). Nur bei diesem Verständnis legen die Bedingungen die Anforderungen für die Gewäh-rung des [X.] bei einer in dem gebotenen Umfang vorhersehbaren Weise fest und genügen so den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausschreibung zu stellen sind. Wird der Nachlass an von dem [X.] nicht in diesem Sinne erfüllbare Voraussetzungen geknüpft, stellt er keinen einem niedrigeren Preis entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil dar. Der Bieter stellt dann lediglich für den Fall der verfrühten Zahlung einen Teilerlass in [X.] ([X.], [X.]. v. 29.11.2007 - [X.]). Ein solches Angebot entspricht nicht den Anforderungen der Ausschreibung; der Bieter kann es [X.] als Nebenangebot unter den für ein solches geltenden rechtlichen Vor-aussetzungen abgeben (vgl. [X.], [X.], 377). Die Prüfung, ob das Angebot eines [X.] so beschaffen ist, dass der [X.] realistischerweise die angebotenen Bedingungen erfüllen kann und damit das Angebot dasjenige mit dem günstigen Preis ist, hat der [X.] vorzunehmen. Er hat dabei Risiken und Vorteile abzuwägen, die ihm die Vereinbarung des [X.] bringt. Nur er ist dazu in der Lage zu beurteilen, ob innerhalb des angebotenen Zeitraums die Prüfung der Berech-tigung und die anschließende Erfüllung der Forderung möglich sind. Diese [X.] kann im [X.] nicht durch die Entscheidung des [X.] ersetzt werden, sondern sie kann nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft werden, wobei der Bieter die Unvertretbarkeit der Entscheidung des [X.] - 8 - benden als Voraussetzung seines Schadensersatzanspruchs zu beweisen hat. Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen, die indizielle Bedeu-tung für die Frage der Realisierbarkeit der Bedingungen haben, an die die Ge-währung des [X.] geknüpft ist; unter Umständen auch der weitere tatsächli-che Verlauf. Im vorliegenden Fall macht die Klägerin jedoch nicht geltend, dass die Entscheidung der [X.] unvertretbar gewesen sei. Solche Gründe sind angesichts des Umfangs des ausgeschriebenen Werks auch nicht zu erkennen. War die Entscheidung der [X.], den Skontoabzug in den [X.]sspielraum nicht einzubeziehen, aber vertretbar, so kommen [X.] der Klägerin nicht in Betracht. 14 [X.] beruht auf § 97 ZPO. 15 Melullis Scharen [X.]
Meier-Beck [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.12.2004 - 2 O 245/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 09.08.2005 - 6 U 19/05 -