Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2001, Az. X ZR 150/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:12. Juni 2001WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 276 [X.]/[X.]/ADie an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grund-sätzlich darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren überdie Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihngeltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses [X.] kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens [X.] [X.] § 26[X.]/A § 26An den schwerwiegenden Grund, der eine Aufhebung des [X.] ermöglicht, sind strenge Maßstäbe anzulegen. Er ist ohne weiteresnicht schon deshalb gegeben, weil der [X.] bei der Einleitung oderder Durchführung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat.[X.], Urteil vom 12. Juni 2001 - [X.]/99 -Hanseatisches [X.] [X.] [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Juni 2001 durch [X.], die [X.] Dr. Melullis, Scharen, die Richterin [X.] und den Richter [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. Juli 1999 verkündeteUrteil des 13. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin aufdie Berufung der [X.] die Klage abgewiesen worden ist.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.].Von Rechts [X.] -Die Klägerin begehrt von der [X.] Schadensersatz mit der [X.], ihr sei ein Auftrag zur Verschrottung von [X.] rechtswid-rig vorenthalten worden.Die Klägerin, die sich nach ihren Angaben mit der Verwertung von Roh-stoffen befaßt, war in den Jahren 1993 und 1995 von der [X.] mit [X.] von Schienenfahrzeugen beauftragt worden. Unter [X.] diese Geschäftsbeziehung bot ihr die [X.] mit Schreiben vom 13. [X.] weitere insgesamt 81 [X.] zunächst zum Kauf an, wobeizugleich die Möglichkeit einer Verschrottung für den Fall angedeutet wurde,daß ein Verkauf nicht möglich sein sollte. Für die Abgabe von Angeboten [X.] in dem Schreiben eine Frist bis zum 22. April 1996 gesetzt. Bis zu diesemTermin ging bei der [X.] ein Angebot der Klägerin zur Verschrottung [X.] ein, für die von der [X.] eine Zuzahlung verlangt wurde. [X.] hatte die [X.] nach Angaben der Klägerin bis zu diesem [X.]-punkt nicht erhalten.Einige Wochen nach diesem Termin erteilte die [X.] der [X.] einen Teilauftrag über die Verschrottung von vier Diesellokomotiven;eine Entscheidung über den die [X.] betreffenden Auftrag [X.] [X.] sich demgegenüber vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin standdie [X.] zu diesem [X.]punkt in Verhandlungen über einen möglichen [X.] dieser Waggons nach [X.]. Mit Rücksicht auf diese Bemühungenhabe sie die Klägerin zunächst im Juli 1996 um die Verlängerung der [X.] für deren Gebot bis zum 15. August 1996 gebeten. Die Klägerin hatdem nach ihren Angaben nach einigem Zögern zugestimmt und in diesem Zu-sammenhang ihr Gebot für die Verschrottung von insgesamt 120 [X.] 5 -Waggons, um die es mittlerweile gegangen sei, auf einen Preis von16.500,-- DM je Waggon reduziert. Nachdem sich einige [X.] darauf die [X.]sverhandlungen der [X.] mit dem [X.] Abnehmer zer-schlagen hatten, machte ein dritter Anbieter noch vor dem 31. Juli 1996 [X.] ein Angebot zur Verschrottung der Waggons zu einem Preis von11.000,-- DM je Waggon. Dieses Angebot nahm die [X.] in der Folge an.Die Klägerin meint, bei rechtmäßigem und ordnungsgemäßem [X.] sie den Zuschlag für die Verschrottung erhalten müssen. Sie hat [X.] [X.] auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Anspruch genommen,den sie für die gesamte Zahl von 120 [X.] mit [X.] beziffert hat. Nachdem außergerichtliche Bemühungen [X.] gescheitert waren, hat die Klägerin die [X.] auf Zahlung diesesBetrages nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das [X.] dem Grunde nach stattgegeben, sie zur Höhe jedoch insoweit abgewie-sen, als die Klägerin entgangenen Gewinn für die Verschrottung von mehr als89 [X.] begehrt hat. Die gegen diese Entscheidung gerichteteBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf [X.] der [X.] hat es die erstinstanzliche Entscheidung auch imübrigen abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtetsich die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung der erstin-stanzlichen Entscheidung begehrt. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entge-gen.Entscheidungsgründe:- 6 -Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang [X.], mit der die Klägerin allein die Wiederherstellung der erstinstanzli-chen Entscheidung begehrt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne ihr Ersatzbegehrenauf die Nichteinhaltung einer Zusage über die Vergabe des Auftrages schondeshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie eine solche Zusage nicht habe [X.] können.Eine Verletzung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträgehabe im vorliegenden Fall einen derartigen Anspruch ebenfalls nicht begrün-den können, weil die [X.] hinsichtlich des hier in Frage stehenden [X.] an diese Vorschriften nicht gebunden gewesen sei. Das Schreiben der [X.], auf das die Klägerin ihrerseits die Annahme eines Auftrages zur [X.] der Wagen angeboten habe, stelle lediglich eine Aufforderung zurAbgabe von Angeboten und zum Abschluß eines Vertrages dar, bei dem essich - trotz des mißverständlichen Ausdrucks "Verkauf" - um einen Werkvertragüber die Verschrottung der Wagen habe handeln sollen. Dieser Aufforderunghabe die Klägerin nicht entnehmen können, daß sich die [X.] bei Vergabeund Abwicklung des Auftrages an die Regeln der [X.] habe binden wollen.Für deren Geltung gebe der Text der Aufforderung nichts her. Der von der Klä-gerin zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes angeführte [X.] [X.]ats der [X.], nach dem bei [X.] grundsätzlich die Geltung der jeweils maßgeblichen Verdingungs-ordnung vereinbart werden solle, könne für die Auslegung des Schreibens der- 7 -[X.] nicht herangezogen werden, da er zum einen nicht amtlich bekanntgemacht worden und zum anderen so allgemein gehalten und damit unpräzisesei, daß er keine geeignete Auslegungsgrundlage bilde. Zudem habe die Klä-gerin nicht einmal geltend gemacht, daß ihr dieser Beschluß vor der [X.] bekannt geworden sei. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts,daß die [X.] als wesentlich von der [X.] be-einflußte Kapitalgesellschaft Aufträge stets im Wege einer an die [X.] vergeben müsse, bestehe nicht. Ebensowenig ergebesich eine solche Bindung aus gesetzlichen Vorschriften. Die Regelung des§ 57 a Abs. 1 [X.] betreffe ebenso wie die aufgrund dieser Vorschrift erlas-sene Vergabeverordnung das hier vorliegende Geschäft nicht, da der [X.] weder einen Liefer- noch einen Bauvertrag darstelle und diegenannten Vorschriften des Vergaberechts auf solche Verträge [X.]. Die [X.]/[X.] des Rates vom 18. Juni 1992 könne nicht [X.] kommen, da die [X.] als juristische Person des Privatrechtsnicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle. Die [X.] 93/38/[X.] des Rates vom 14. Juni 1993 richte sich zwar auch an von deröffentlichen Hand kontrollierte Privatunternehmen wie die [X.] und erfasseihrem Gegenstand nach neben Bau- und Lieferverträgen auch [X.]; sie betreffe in diesem Kontext jedoch nicht das hier vorliegende [X.]sgeschäft. Im übrigen seien die Richtlinien, soweit ihre Anwendungin Betracht gezogen werden kann, zum [X.]punkt der Aufforderung und [X.] nicht in nationales Recht umgesetzt [X.] Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen [X.] stand.- 8 -a) Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht zunächst [X.] ausgegangen, daß insbesondere bei der Vergabe öffentlicher [X.] deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen [X.] des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann ([X.].Urt. v.08.09.1998 - [X.], [X.], 3640, st. Rspr.). Diese können den ent-gangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen,insbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauendarauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten, insbesondere dann,wenn ihm bei rechtmäßigem Vorgehen des [X.]n der Auftrag hätteerteilt werden müssen (vgl. [X.].Urt. v. 08.09.1998 - [X.], [X.] 1998,1408 = [X.], 3636).Gegenstand des in diesem Zusammenhang zugunsten der möglichenAuftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung [X.] über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage ge-schützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen,die der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtetist. Daß er sich darüber hinaus Bindungen unterwirft, für die es an einer rechtli-chen Grundlage fehlt, kann der Bewerber um einen solchen Auftrag nicht ohneweiteres erwarten; ein hierauf gerichtetes Vertrauen wäre daher regelmäßignicht schutzwürdig.b) Zu Recht hat das Berufungsgericht daher weiter angenommen, [X.] Klägerin auf eine Vergabe des Auftrages zur Verschrottung der Fahrzeugeunter Beachtung der Vorschriften über Ausschreibung und Vergabe öffentlicherAufträge nur dann hätte vertrauen können und dürfen, wenn die [X.] zueiner solchen Ausschreibung und Einhaltung dieser Regelungen verpflichtet- 9 -war. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß einesolche Pflicht nicht bestanden habe, ist jedoch nicht frei von [X.]) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die Geltung der Verdingungsordnung sei zwi-schen den Parteien nicht vereinbart worden. Zu diesem Ergebnis ist das [X.] im Wege einer Auslegung der Erklärungen der Beteiligten, insbe-sondere der der [X.] gelangt, die der revisionsgerichtlichen Überprüfungstandhält. Diese ist, da die Würdigung und Auslegung von [X.] erster Linie Aufgabe des Tatrichters ist, auf die Feststellung von [X.] beschränkt. Solche werden von der Revision nicht aufgezeigt.Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst darauf hingewiesen, daßder Inhalt des [X.] der [X.] keinerlei Anhaltspunktefür einen auf die Geltung der Verdingungsordnung gerichteten Willen erkennenläßt. In diesem Schreiben ([X.]. [X.]) hat die [X.] vielmehr im einzelnen dieBedingungen festgelegt, unter denen sie zur Abgabe der Waggons und zurErteilung eines Auftrages über deren Verschrottung bereit war, und in diesemZusammenhang ergänzend auf ihre Geschäftsbedingungen über den [X.] in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen Bezug genommen. Die darananschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß daneben für eine zu-mindest hilfsweise Geltung der VOL kein Raum mehr sei, ist jedenfalls vertret-bar und muß im Revisionsverfahren hingenommen werden.bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Beur-teilung durch den Beschluß des [X.]ats der [X.]nicht berührt werde, nach dem die von dem Bundesland abhängigen oder von- 10 -ihm kontrollierten privatrechtlichen Unternehmen Aufträge nur unter [X.] jeweiligen Verdingungsordnung zu erteilen hätten, begegnet keinen rechtli-chen Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammen-hang ausgeführt, daß dieser Beschluß das von der Klägerin entwickelte [X.] nur dann hätte beeinflussen können, wenn er ihr in den maßgeblichen[X.]räumen bekannt gewesen wäre. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf [X.] eines bestimmten Umstandes setzt voraus, daß dieser demje-nigen, der das Vertrauen entwickelt, auch bekannt ist. Eine solche Kenntnis hatdas Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der [X.] verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welche Rechtsfehler ihm [X.] Gelegenheit unterlaufen [X.]) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich auch abgelehnt,daraus Ansprüche zugunsten der Klägerin herzuleiten, daß diese sich auf [X.] der [X.] mit einer Verlängerung der Bindungsfrist für ihr Gebot ein-verstanden erklärt hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Auftrag in [X.] zu erhalten, konnte die Klägerin hieraus um so weniger herleiten, als [X.] mit ihrer Bitte gerade zum Ausdruck gebracht hatte, den [X.] noch - nicht zu vergeben.c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die [X.] nicht bereits [X.] aufgrund des Beschlusses des [X.]ats der [X.] Ham-burg als zur Durchführung einer Ausschreibung und zur Einhaltung der Bin-dungen aus der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet angesehen.Insoweit kann mit dem Berufungsgericht offengelassen werden, ob der [X.]atder [X.] als Organ des Mehrheitsaktionärs [X.] für den Vorstand im internen Verhältnis dieser Beteiligten verbindli-- 11 -che Weisungen aussprechen kann. Eine unmittelbare Auswirkung käme einersolchen Weisung auch dann nicht zu. Als Aktiengesellschaft ist die [X.] eigenständige und selbständige rechtsfähige juristische Person des Pri-vatrechts. Im Außenverhältnis wird sie durch ihre Organe vertreten, zu denender Mehrheitsgesellschafter und dessen Organe nicht gehören.Im Verhältnis zur Klägerin wäre die [X.] an den Beschluß des Se-nats der [X.] nur dann gebunden, wenn [X.] allein das interne Verhältnis zwischen ihren Organen und ihren Anteilsin-habern beträfe, sondern eine außerhalb dieses Verhältnisses ergangene all-gemeine Regelung zum Gegenstand hätte, die Verbindlichkeit [X.]. Dazu müßte ihm Gesetzeskraft zukommen, die das [X.] schon im Hinblick auf die mangelnde Bekanntmachung des [X.] des [X.]ats der [X.] verneint hat. [X.] weiter hinzu, daß es insoweit nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts auch an einer Verordnungsermächtigung fehlt, die der der Exekutivezuzurechnende [X.]at der [X.] für einen mit [X.] ausgestatteten Beschluß benötigt.d) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die [X.] sei auch aufgrund der Regelungen inden Richtlinien des Rates und der [X.] zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht zur Ausschreibung der [X.] der [X.] verpflichtet gewesen. Dabei kann [X.], ob - wie das Berufungsgericht meint - für das vorliegende Verfahren da-von ausgegangen werden kann, daß die [X.]/[X.] des [X.] Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher [X.] 12 -träge vom 18. Juni 1992 ([X.]. EG Nr. L 209 v. 24.06.1992 S. 1) auf die [X.] als Unternehmen des Privatrechts nicht anzuwenden ist, und auch [X.] solchen mangelnden Anwendbarkeit insbesondere ohne Einholung einerVorabentscheidung des [X.] aus-gegangen werden kann. Einer solchen Vorabentscheidung bedurfte es [X.] vor einer Verneinung der Anwendbarkeit der Regelungen aus der [X.] 93/38/[X.] zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber imBereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im [X.] vom 14. Juni 1993 ([X.]. EG Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 84).Insoweit ist das Berufungsgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon aus-gegangen, daß diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a auch auf die [X.] als öffentliches Unternehmen im Sinne der Regelung anzuwenden istund als solche auch die Verschrottung von [X.] erfassen kann.Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Richtlinie in erster Liniedeshalb verneint, weil die Verschrottung der alten Waggons nicht unter denKatalog des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie falle, auf den ihre Geltung für Unter-nehmen des Privatrechts nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt sei. [X.] ist nach dem Wortlaut der Vorschrift denkbar; sie ist jedoch nichtzwingend. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Verschrottung [X.] lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung der fürden Betrieb des Verkehrsnetzes erforderlichen Einrichtungen darstelle, die- obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie nicht ausdrücklich [X.] - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschrei-bungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muß. Die vom Berufungsge-richt angeführte Erwägung, daß die Verwertung ausgemusterter Fahrzeugeauch auf andere Weise als durch Verschrottung erfolgen könne, zwingt nicht- 13 -zu dem von ihm vollzogenen Schluß. Auch der Erwerb von [X.] auf unterschiedliche Weise erfolgen, wie Kauf, Miete, Leasing undSelbstbau in eigenen Werkstätten, ohne daß deswegen davon ausgegangenwerden kann, daß er schlechthin einer Verpflichtung zur Ausschreibung entzo-gen wäre.Die danach mit Blick auf die nicht eindeutige Rechtslage nach dem [X.] Gemeinschaftsrecht gebotene Einholung einer Vorabentscheidungdes [X.] ist auch nicht aufgrundder Hilfserwägung des Berufungsgerichts entbehrlich, die [X.] sei, [X.] das Gemeinschaftsrecht die förmliche Ausschreibung des [X.] verlange, zu deren Durchführung nicht verpflichtet gewesen,weil der nationale Gesetzgeber die entsprechenden Richtlinien nicht bis zurErteilung des Auftrages in nationales Recht umgesetzt habe.Nach der Rechtsprechung des [X.] sind die nationalen Gerichte gehalten, auch vor einer solchenUmsetzung des Gemeinschaftsrechts in Vorschriften des nationalen Rechts- gleich, ob sie vor oder nach der Richtlinie ergangen sind - bei ihrer [X.] dann, wenn die Richtlinie unbedingt und hinreichend bestimmt ist(vgl. dazu [X.], Urt. v. 14.07.1994 - [X.], NJW 1994, 2473 = EuZW1994, 498), sich soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie aus-zurichten, so daß das mit dieser verfolgte Ziel in größtmöglichem Umfang er-reicht wird (vgl. [X.], Urt. v. 27.06.2000 - verbundene RechtssachenRs C-240/98 bis [X.]/98, [X.], 506; s.a. [X.], Urt. v. 13.11.1990- [X.]/81, Slg. 1990, S. [X.] u. Urt. v. 17.09.1997 - [X.], NJW1997, 3365). Das gilt auch für die Anwendung von Vorschriften im Verhältnis- 14 -privater Rechtsteilnehmer untereinander ([X.], Urt. v. 27.06.2000 [X.], aaO; vgl. a. [X.], [X.] z. 50jährigen Bestehen des [X.], S. 144; [X.], Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl.,1996, S. 19 f., jeweils m.w.[X.]). Daß in einem Fall wie dem vorliegenden, in demdie Richtlinien aus dem [X.] Gemeinschaftsrecht nicht fristgerecht innationale Vorschriften umgesetzt worden sind, auch Ersatzansprüche der Be-troffenen gegen den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts säumigen Mit-gliedstaat bestehen können, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. [X.] Grundsätze sind auch im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und [X.] heranzuziehen, die beide eine unbedingte und hinreichendgenau bestimmte Verpflichtung zur Ausschreibung insbesondere auch [X.] zum Gegenstand haben. In Anwendung dervom [X.] entwickelten Grundsätzeist danach, soweit die Regelungen aus den Richtlinien auch Verträge wie denhier vorliegenden betreffen, die in den [X.] eröffnete Mög-lichkeit einer Ausschreibung und die daran anschließende Durchführung [X.] als bindende Verpflichtung zu verstehen mit der Folge, daßihre Verletzung Ersatzpflichten zugunsten der betroffenen Bieter [X.] Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand kommt die Einholungeiner Vorabentscheidung des [X.]jedoch derzeit deshalb nicht in Betracht, weil die weiteren [X.] an die Verletzung einer Verpflichtung zur Ausschreibung anknüpfendenErsatzanspruchs mit dem von der Klägerin verfolgten Ziel nicht [X.] sind.- 15 -Auf die Frage, wie die Regelungen in der Sektoren- und der [X.] zu verstehen sind, kommt es nicht an, wenn [X.] Klägerin aus anderen Gründen ausscheiden sollten. Das ist nach dem der-zeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu beurteilen.Das nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]ats durch die [X.] begründete Vertrauensverhältnis zwischen dem [X.]nund den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, in dessen Rahmen dieVerletzung eines berechtigten und schutzwürdigen Vertrauens [X.] zugunsten des Betroffenen auslösen kann (vgl. etwa [X.].Urt. v.08.09.1998 - [X.], [X.], 3644 = [X.] 1998, 1407; [X.]/97,[X.], 3634 = [X.] 1998, 2365; [X.], [X.], 3636 = [X.] 1998,1408 u. [X.], [X.], 3640), betrifft nicht allein die Einhaltung [X.] und Regeln über die Vergabe innerhalb des durch die [X.] eingeleiteten Verfahrens; jedenfalls die an der Vergabe öffentlicher [X.] interessierten Bieter dürfen grundsätzlich auch darauf vertrauen, daß deröffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsge-mäß einleitet und insbesondere die dafür auf seiner Seite geltenden Bindungenbeachtet hat. Eine von ihm zu vertretende Verletzung dieser Regeln kannebenfalls zu Ersatzansprüchen nach den Regeln über das Verschulden [X.] führen.Die [X.]keit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauensergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der [X.] Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertrags-partner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand und dervon ihr getragenen Unternehmen die Erwartung rechtfertigt, daß von diesen die- 16 -für sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden.Bei diesem Ansatz entfällt die [X.]keit eines solchen Vertrauens [X.] dann, wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jewei-ligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannthat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen und können, daß sein [X.] von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist.Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weitereshätte erkennen müssen, daß die andere Seite sich an das geltende Recht nichthält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz über-einstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. [X.] ist ein [X.] Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartungauf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.Ob nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Haftung der [X.] in Betracht kommt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ab-schließend zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen,daß die mangels einer Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung des[X.] als rechtlich notwendig zuunterstellende Ausschreibung stattgefunden hat. Deren Durchführung hat [X.] im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt. Diese Fest-stellung wird gestützt von dem Inhalt des an die Klägerin gerichteten [X.], auf dessen zweiter Seite die Bedingungen einer [X.] ausdrücklich aufgeführt werden. Auch die Klägerin hat in ihrer Klage dar-auf hingewiesen, daß bis zum Ablauf der von der [X.] in ihrer Aufforde-rung gesetzten Frist keine weiteren Gebote eingegangen seien, ohne daß [X.] dem entgegengetreten ist. Auch das deutet auf eine zumindest be-schränkte Ausschreibung durch die [X.] hin. Soweit das [X.] -im weiteren Gang des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe das Vorlie-gen einer Ausschreibung verneint, scheint das die rechtliche Wertung einerGeltung der [X.] zu betreffen.Hat eine Ausschreibung stattgefunden, leidet sie nach den tatrichterli-chen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich allein daran, daß die [X.] ihre Absicht, die Wagen zu verkaufen oder zu verschrotten, vor der [X.] nicht allgemein bekannt gemacht, und damit der auchim Rahmen einer beschränkten Ausschreibung bestehenden Notwendigkeitnicht Rechnung getragen hat, anderen die Teilnahme an dem Verfahren zuermöglichen. Darin liegt ein Verstoß gegen die die [X.] vor Beginn [X.] treffenden Verpflichtungen, der eine Haftung aus dem Ge-sichtspunkt der culpa in contrahendo auslösen kann und in deren Rahmen eineHaftung auch auf den entgangenen Gewinn auslösen kann, wenn die [X.] auf die Erteilung des Zuschlags hätte vertrauen können unddürfen. Insoweit ist nach dem festgestellten Sachverhalt indessen nicht ab-schließend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein solches Vertrauen derKlägerin sowohl auf die Einhaltung der Regeln als auch die Erteilung des [X.] schutzwürdig ist, insbesondere ob ihr bekannt oder unbekannt war,daß die Regelungen über die notwendige Bekanntmachung der Absicht einerbeschränkten Ausschreibung von der [X.] nicht eingehalten worden sind.Für eine solche Kenntnis könnte sprechen, daß der Klägerin von der [X.]in der Vergangenheit bereits entsprechende Aufträge erteilt worden sind, wobeidie [X.] nach ihrer Darstellung im wesentlichen in gleicher Weise vorge-gangen sein [X.] 18 -Demgegenüber würde es an dem für die Begründung der Haftung erfor-derlichen schutzwürdigen Vertrauen auf seiten der Klägerin fehlen, wenn fürdiese erkennbar eine Ausschreibung nicht stattgefunden hat oder ihr bekanntwar, daß die [X.] für sie geltende Regeln eines Ausschreibungsverfahrensnicht eingehalten hat.4. Soweit die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht zu dem Er-gebnis führen sollte, daß die Voraussetzungen einer Haftung der [X.]zumindest dem Grunde nach gegeben sind, entfällt diese nicht notwendig ausdem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Zu Unrecht meintdie Revisionserwiderung, daß eine Haftung der [X.] schon deshalb nichtin Betracht komme, weil sie wegen des Fehlers im Vorfeld der [X.] berechtigt gewesen sei, die eingeleitete Ausschreibung aufzuhebenund ein neues Verfahren einzuleiten.War die [X.], was in diesem Zusammenhang für das [X.] zunächst zu unterstellen ist, gemeinschaftsrechtlich zur Durchführungeiner Ausschreibung verpflichtet, kann sie sich in diesem Zusammenhang nichtmit Erfolg auf die der Ausschreibung beigefügten Bedingungen berufen, nachdenen sie jederzeit von einer Vergabe des Auftrages hat absehen können. [X.] wäre schon wegen der Verletzung der aus dem Gemeinschafts-recht fließenden Verpflichtungen jedenfalls nach § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam,der auch im Verhältnis der Parteien Anwendung findet (§ 24 [X.]). [X.] könnte eine solche Aufhebung allenfalls auf den Rechtsgedanken des§ 26 Abs. 1 [X.], der - von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 26Abs. 1 lit. a und b abgesehen - eine solche Aufhebung an das Vorliegenschwerwiegender Gründe knüpft (§ 26 Abs. 1 lit. c [X.]). Zu deren Annahme- 19 -genügt nicht, daß der [X.] im Verlauf des Verfahrens rechtlich odertatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegendenGrundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen(vgl. für die inhaltsgleiche Regelung in der [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 26 [X.]/[X.]. 8 m.w.[X.]). Dafür kann [X.] des [X.]n schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weiler es anderenfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durchVerstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträgebestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn [X.] des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick aufdie Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größe-ren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichenHände führen sollte, nicht zu vereinbaren. [X.] sind dahergrundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und [X.] des Auftrages selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereit-stellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu[X.].Urt. v. 08.09.1998 - [X.], [X.], 3636 = [X.] 1998, 1408;[X.], [X.], 3640). Im einzelnen bedarf es für die Feststellung ei-nes schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblichdie Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicherFehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in [X.] führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, daß eine [X.] öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren [X.] andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teil-nehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere [X.], erwartet werden kann, daß sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen- 20 -Bindungen des [X.]n Rücksicht nehmen. Auch für diese Würdi-gung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus.Angesichts der damit verbleibenden tatsächlichen Unsicherheiten kommtnach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Einholung einer [X.] durch den [X.] nicht [X.]. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sachezur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das je- 21 -nach dem Ergebnis seiner Aufklärung auch die Möglichkeit einer eigenen Vor-lage an den [X.] zu prüfen [X.].[X.]MelullisScharen[X.]Meier-Beck