Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2012, Az. IV ZR 10/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 10/11

Verkündet am:

10. Oktober 2012

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]-Satzung § 23 Abs. 2; [X.] § 307 Abs. 1 Bk, [X.]; [X.] Nr.
6 § 1 Nr. 1, § 2 Satz 1

a)
Eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien, bei deren Umsetzung und inhaltlicher Ausgestaltung der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungs-freiheit hat, setzt eine wirksame tarifvertragliche Regelung voraus.

b)
Der Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom 24.
November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung -
[X.]) vom 1.
März 2002 stellt [X.] seiner rückwirkend zum 1.
Januar 2001 in [X.] gesetzten Regelun-gen zum Gegenwert für Beteiligungen, die vor Abschluss dieses [X.] beendet wurden, eine unzulässige echte Rückwirkung dar.

c)
Die in §
23 Abs.
2 [X.] geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des [X.] sowie die Aus-gestaltung des [X.] als Einmalzahlung eines [X.] benachteiligen den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen.

d)
Die Gegenwertregelung des §
23 Abs.
2 [X.] ist intransparent, weil nicht al-le Berechnungsgrundlagen des [X.] offen gelegt werden.

[X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 -
IV ZR 10/11 -
OLG Karlsruhe

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], die Richterin
[X.] und [X.] Karczewski
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 23. Dezember 2010 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, Trägerverein einer Klinik,
begehrt von der beklagten [X.] und der Länder ([X.]) die Rückerstat-tung eines Teils der von ihm nach Kündigung seines [X.] geleisteten Gegenwertzahlung.

Er war seit 1996 an der [X.] beteiligt und kündigte das [X.] zum 31.
Dezember 2003.

Die Beklagte wurde im gesonderten [X.], dem der Kläger angehörte,
bis zum 31.
Dezember 2003 über ein reines Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfah-1
2
3
-
3
-

rens
finanziert. Der [X.] ist bei diesem Verfahren so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfüg-baren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der [X.] während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen.

Seit Einführung des [X.] bestimmt §
23 Abs.
2 der Satzung der [X.] ([X.])
die Verpflichtung des [X.] Beteiligten, an die [X.] einen so genannten Gegenwert in Form
einer Einmalzahlung zu leisten. Zunächst sah §
23 Abs.
2 [X.] a.F. vor, den Gegenwert nach versicherungsmathematischen Grundsät-zen nur auf Basis der Renten zu berechnen, die die [X.] an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen [X.] zahlt. Diese Regelung wurde durch zahlreiche [X.] verschärft. Neben der Einbeziehung von [X.] bei der Berechnung des [X.] wurde der Gegenwert erhöht, und
zwar um 10
v.[X.] zur Abdeckung von Fehlbeträgen, um 2
v.[X.] zur Abgel-tung von Verwaltungskosten sowie durch Verzinsung des zunächst auf den [X.] abgezinsten [X.] für den [X.]raum vom [X.] aus der Beteiligung bis zum Ende des [X.] nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens.

Die zum 31.
Dezember 2003 geltende Fassung des §
23 [X.] lau-tet auszugsweise wie folgt:

"(2)1
Zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

4
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-
4
-

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versiche-rung sowie

b) Versorgungspunkten von [X.] und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als [X.] in Frage kommen, hat der ausscheidende [X.] einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25
v.[X.] während der [X.] und 5,25
v.[X.] während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist.
3Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10
v.[X.] zu erhöhen; dieser Anteil wird der [X.] nach §
67 zugeführt. 4Als künftige jährliche Erhöhung der [X.] ist der Anpassungssatz nach §
39 zu berück-sichtigen.

5Bei der Berechnung des [X.] werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksich-tigt, die aus
dem Vermögen im Sinne des §
61 Abs.
2 oder §
66 zu erfüllen sind.

6Ansprüche,
die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf §
65 Abs.
6 der am Tag vor In-[X.]-Treten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

7Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2
v.[X.] zu erhöhen. 8Der zunächst auf den [X.] abgezinste Gegenwert ist für den [X.]raum vom [X.] aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsma-thematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen [X.] der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten [X.], mindestens jedoch mit 5,25
v.[X.] aufzuzinsen.

-
5
-

(4) 1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zu-gang der Mitteilung über die Höhe des [X.] zu [X.]. 2Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4
v.[X.] über dem jeweiligen [X.] nach §
247 Abs.
1 [X.], mindestens jedoch 5,25
v.[X.], stunden.

Ein von der [X.] in Auftrag gegebenes versicherungsmathe-matisches Gutachten bezifferte die Höhe der [X.] für neun Rentner und 135 [X.] auf 957.125,77

Hierbei wur-den
auch solche Versicherte einbezogen, die die Wartezeit noch nicht er-füllt hatten. Wahrscheinlichkeiten für das künftige Erreichen der Warte-zeit dieser Personen blieben unberücksichtigt. Vom Kläger geleistete Umlagezahlungen wurden nicht angerechnet.
Der Kläger bezahlte den so errechneten
Gegenwert
und fordert einen Teilbetrag von 400.000

u-rück.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des §
23 [X.], insbe-sondere darüber, ob die Satzungsbestimmungen zum Gegenwert einer [X.] Kontrolle standhalten und kartellrechtswidrig sind.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung ist [X.] geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr [X.] weiter.

Im Revisionsverfahren
ist der
"Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom 24.
November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversor-gung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersver-sorgung -
[X.]) vom 1.
März 2002"
(im Folgenden Änderungstarifvertrag 6
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8
9
-
6
-

Nr.
6 zum [X.]) vorgelegt worden.
Dieser enthält Regelungen zur
Ge-genwertforderung
nach dem Ausscheiden eines Beteiligten, die eine Rückwirkung zum 1.
Januar 2001 vorsehen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 869 veröf-fentlicht ist, unterstellt §
23
[X.]
einer uneingeschränkten [X.] Inhaltskontrolle, da die Satzungsbestimmungen über den Gegen-wert keine tarifvertraglichen Regelungen seien und ihnen keine Grund-entscheidung der Tarifvertragsparteien zu Grunde
liege. Eine unange-messene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten sei aus zwei Gründen
gegeben: Zum einen würden bei der Berechnung des [X.] auch Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit ohne Einschränkun-gen berücksichtigt, obwohl nicht erkennbar sei, dass alle diese Personen die Wartezeit nach dem Ausscheiden des Beteiligten jemals erfüllten und damit zu Leistungsempfängern werden könnten. Zum anderen liege eine unangemessene Benachteiligung darin, dass der ausscheidende [X.] die künftigen Leistungen der [X.] an seine Beschäftigten, die sich i.d.R. über mehrere Jahrzehnte erstreckten, durch einen Einmalbetrag ausgleichen müsse. Bei einer gebotenen ergänzenden
Vertragsausle-gung sei ein hypothetischer
Wille
der Parteien
dergestalt anzunehmen, dass sie
der [X.] bei Kenntnis der Unwirksamkeit
des §
23 [X.] die Möglichkeit zur Schaffung einer rechtskonformen Satzungsregelung [X.] hätten.

10
11
-
7
-

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Recht einen Rückzah-lungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1, 1.
Alt. [X.] zugesprochen. Es hat zutreffend die Gleichstellung von Versicherten mit und ohne Erfüllung der Wartezeit bei der Berech-nung des [X.] und die Ausgestaltung der [X.] als Einmalzahlung als unangemessene Benachteiligung i.S. von §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] gewertet. In Folge der Unwirksamkeit der [X.] in
§
23 Abs.
2 [X.] besteht für die Forderung der [X.] derzeit kein Rechtsgrund.

1. Richtig hat das Berufungsgericht angenommen, dass
§
23 Abs.
2 [X.] der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des §
307 [X.] un-terliegt.

a) Bei der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ist [X.] dem arbeitsrechtlichen, durch Tarifvertrag geregelten Grundver-hältnis und dem versicherungsrechtlichen, durch die Satzung der [X.] geregelten Durchführungsverhältnis zu unterscheiden. Die [X.] schließt, obwohl sie eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist
(vgl. Senats-urteil vom 20.
Juli 2011 -
[X.], [X.]Z 190, 314 Rn.
31
ff.), mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern gemäß §
2 Abs.
1 [X.] privatrechtli-che Versicherungsverträge. Bei der Satzung der [X.] handelt es sich um privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form All-gemeiner Versicherungsbedingungen (Senatsurteile vom 14.
November 2007 -
IV ZR 74/06, [X.]Z 174, 127 Rn.
30; vom 23.
Juni 1999 -
IV ZR 136/98, [X.]Z 142, 103, 105
ff.; vom 30.
September 1998 -
IV ZR 262/97 12
13
14
15
-
8
-

-
[X.]Z 139, 333, 339). Als solche unterliegen sie grundsätzlich der rich-terlichen Inhaltskontrolle nach den §§
307 ff. [X.]. Allerdings sind dieser Inhaltskontrolle im Hinblick auf tarifrechtliche Besonderheiten ihrerseits Schranken gesetzt. Diese Schranken greifen indes hier nicht ein.

b) §
23 [X.] ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtli-chen Ursprung. Es kann daher dahinstehen, ob für Satzungsbestimmun-gen, die mit tarifvertraglichen Regelungen inhaltlich übereinstimmen, der Ausschluss der Anwendung des [X.] gemäß §
310 Abs.
4 Satz
1 [X.] gilt (vgl. Senatsurteil vom 14.
November
2007 [X.]O Rn.
32).

[X.]) Den Tarifvertragsparteien fehlt es nicht an der [X.] zur Regelung des [X.] (a.[X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse, 2009, S.
177
ff.). Die
[X.]
reicht so weit, dass sie die Gestaltung der Beitragsbeziehungen der Ar-beitgeber und Arbeitnehmer zur [X.] umfasst (Senatsurteil vom 20.
Juli 2011

[X.], [X.]Z 190, 314 Rn.
54
ff.). Dem entspricht es, dass die Tarifvertragsparteien weitergehend auch die
finanziellen Folgen
des Ausscheidens eines Beteiligten regeln können.

[X.]) Allerdings fehlt es
-
vom jüngsten Tarifvertrag vom 24.
Novem-ber 2011 abgesehen
-
an tarifvertraglichen Regelungen zum Gegenwert.

(1) Die tarifvertraglichen Bestimmungen in §
11 des [X.] vom 2.
Dezember 1966 ([X.]. 1966, 627), §
1 Nr.
4 Buchst.
b des [X.] zum [X.] ([X.]. 1977, 454) und Punkt 1.4 des Altersvorsorgeplans
2001 ([X.] zum Tarifvertrag Altersversorgung vom 1.
März 2002) beschäfti-gen sich allein mit der Umlagefinanzierung. Dies stellt weder unmittelbar 16
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18
19
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9
-

noch inzident eine tarifvertragliche Regelung der finanziellen Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten dar.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist [X.] vom Wortlaut
des Tarifvertrages. Zu erforschen ist der maßgebli-che Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§
133 [X.]). Dabei ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien über den reinen Wortlaut hinaus nur zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Nor-men seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den ta-riflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirk-lichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann ([X.], 988, 989
f., eingehend zur Auslegung von Tarifverträgen [X.]/
[X.], [X.] 7.
Aufl. §
1 Rn.
978
ff. m.w.N.).

In den genannten Tarifverträgen ist der Wortlaut eindeutig. In ihnen wird
allein von der Umlagefinanzierung als laufender Finanzierung aus den Umlagen gesprochen. Folgeansprüche der [X.] bei Beendigung einer Beteiligung sind nicht Inhalt der Tarifverträge. Weder aus einem erweiterten Sinn der Finanzierungsbestimmungen
über die laufende Um-lage noch aus dem tarifvertraglichen Gesamtzusammenhang ist abzulei-ten, dass der finanzielle Ausgleich der [X.] beim Ausscheiden eines [X.] erfasst werden sollte.
Zwar mag die [X.] versi-cherungsmathematisch notwendig sein. Dies bedeutet indes nicht, dass sie durch die Tarifvertragsparteien geregelt werden muss. Wie hier kann dies genauso gut durch Satzungsrecht ohne tarifvertraglichen Hinter-grund
geschehen. Ein etwaiger anderweitiger Wille der [X.] ist deshalb unbeachtlich, weil er in den tarifvertraglichen Regelun-20
21
-
10
-

gen weder im Wortlaut noch im Gesamtzusammenhang einen [X.] gefunden hat. Eine hinreichende Normklarheit ist jedoch [X.], da die Tarifvertragsparteien Grundrechte und verfassungsrechtliche Grundsätze zu beachten
haben, zu denen in Folge des Rechtsst[X.]ts-prinzips auch gehört, dass tarifliche Regelungen hinreichend bestimmt sein müssen ([X.]/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht Kom-mentar 4.
Aufl. [X.]. Rn.
18; [X.]/Thüsing, Tarifvertragsrecht 7.
Aufl. §
1, Rn.
229
ff.).

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend dem Vortrag der [X.] nicht gefolgt, dass §
23 [X.] deshalb einen tarifrechtlichen Charakter habe, weil sein
Text von den Tarifvertragsparteien ausgearbeitet und der [X.] zur Satzungsgebung durch deren
Gremien überantwortet worden sei.

Ein Tarifvertrag ist ein schriftlicher Vertrag zwischen einer [X.] und einem oder mehreren Arbeitgebern oder einer Vereini-gung von Arbeitgebern, in dem Rechtsnormen zur Regelung von Arbeits-
und Wirtschaftsbeziehungen festgesetzt und Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien selbst begründet werden ([X.]/Thüsing, Ta-rifvertragsgesetz 7.
Aufl. §
1 Rn.
1, siehe auch [X.]/Reim, [X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.1; [X.]/[X.]/Kalb, Ar-beitsrecht Kommentar 4.
Aufl. [X.] §
1 Rn.
1
ff.). Es kommt nicht ent-scheidend darauf an, ob die Tarifvertragsparteien den Begriff Tarifver-trag verwendet haben. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Wille der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Aus-druck kommt ([X.], 116, 120
f.; [X.]/Reim
[X.]O Rn.
4a; [X.]/
[X.], [X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.
11). Gemäß §
1 Abs.
2 [X.] bedürfen Tarifverträge der Schriftform, womit die Anforderungen des 22
23
-
11
-

§
126 [X.] zu erfüllen sind ([X.], [X.] 2011, 30 Rn.
14). Nach §
8 [X.] sind die Arbeitgeber verpflichtet, die für ihren Betrieb maßgebenden Tarifverträge an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

Hier ist bereits ein Wille zur Normsetzung eines Tarifvertrages
nicht erkennbar. Wäre eine tarifvertragliche Regelung gewollt gewesen, so hätten sich die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränken dürfen, einen Entwurf für Satzungsregelungen zu verfassen und dem Satzungs-gebungsverfahren
der [X.] zu überlassen, d.h. eine
rechtliche Wirksam-keit allein durch das Satzungsrecht der [X.]
herbeizuführen. Nur
mit dem fehlenden tarifvertraglichen Normsetzungswillen erklären
sich die feh-lende Schriftform und die ausschließliche Zuleitung an den [X.] der [X.]
mit dem Ziel, das Satzungsgebungsverfahren
zu durchlau-fen. Wer lediglich Satzungsrecht vorbereitet, will kein eigenes Tarifrecht schaffen. Anderes ergibt sich
entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa aus dem Senatsurteil vom 6.
Juli 1994 ([X.], [X.], 1133), das
sich auf die Ermittlung des gemeinsamen Willens der Tarifvertragsparteien zur Beurteilung einer Äquivalenzstörung
beschränkt und weitergehende Aspekte des Tarifvertragsrechts -
insbesondere die Frage, wann von einer tarifvertraglichen Regelung gesprochen werden kann
-
nicht zum Gegenstand hat. Weiterhin ist -
worauf das Berufungs-gericht abgehoben hat
-
das Formerfordernis des §
1 Abs.
2 [X.] nicht gewahrt.

cc) Der Änderungsvertrag Nr.
6 zum [X.], dessen Nr.
1 die [X.] eines nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu bemes-senden
[X.] und damit die Einmalzahlung eines [X.]
fest-schreibt, führt zu keiner anderen Beurteilung.

24
25
-
12
-

Zwar ist dieser Tarifvertrag im Revisionsverfahren
zu berücksichti-gen, weil das Revisionsgericht das zur [X.] seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden hat ([X.], Urteil vom 26.
Februar 1953 -
[X.] ZR 214/50, [X.]Z 9, 101; [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
545 Rn.
9).
Das
gilt im arbeitsgerichtlichen Verfahren ([X.]E 7, 186, 198; [X.]/[X.], Arbeitsgerichtsgesetz 7.
Aufl. §
73 Rn.
3; [X.] in [X.]/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz 3.
Aufl. §
73, Rn.
59)
ge-nauso für den normativen Teil eines Tarifvertrages (vgl. [X.] [X.]O Rn.
13).
Im Verhältnis zum Kläger entfaltet der Änderungsvertrag Nr.
6 zum [X.] aber keine Rechtswirkung. Dabei kann offenbleiben, zwischen welchen Tarifvertragsparteien der Änderungstarifvertrag Nr.
6 geschlos-sen wurde. Auch das Bestehen eines Geltungsgrundes für den Tarifver-trag im Hinblick auf das Ausscheiden des [X.] zum 31.
Dezember 2003 kann dahinstehen. Jedenfalls liegt eine zur Unwirksamkeit führende echte Rückwirkung vor.

Nach der Rechtsprechung des [X.] tragen tarif-vertragliche Regelungen den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden Abänderung durch Tarifvertrag in sich ([X.] NZA 2008, 131, 132; [X.]E 117, 53, 58
f.; [X.]E 78, 309, 327
ff.). Allerdings ist die Gestaltungsfrei-heit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertragli-cher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der [X.] begrenzt ([X.] [X.]O). Für die Grenzen der Rückwir-kung gelten die gleichen Regelungen wie nach der Rechtsprechung des [X.] zur Rückwirkung von Gesetzen ([X.] [X.]O).
Demnach ist eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Gesetzgeber nachträg-lich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein 26
27
-
13
-

schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts [X.] konnte. Hingegen ist eine unechte Rückwirkung in der Regel zuläs-sig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zu-kunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich [X.] oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der [X.] vor Verkündung der Norm abhängig macht (Senatsurteil vom 20.
Juli 2011
-
[X.], [X.]Z 190, 314 Rn.
84).

Kennzeichen der echten Rückwirkung ist der Eingriff in einen ab-gewickelten Tatbestand (Dreier/Schulze-Fielitz, Grundgesetz 2.
Aufl. Art.
20 Rn.
156, [X.] in [X.]/[X.], Grundgesetz Art.
20 Rn.
80, Stand: Oktober 2011; [X.], Rückwirkung und Übergangsrecht, 1981 S.
30). So gilt im Abgabenrecht ein Tatbestand als abgewickelt, wenn die Abgabenschuld bereits nach altem Recht entstanden war ([X.] 19, 187, 195; vgl. auch [X.] 30, 392, 402; [X.] [X.]O, [X.] [X.]O). Bei gesetzlichen Ansprüchen ist ein Tatbestand abgewickelt, wenn die Voraussetzungen des bisher geltenden [X.] erfüllt [X.]; dagegen kommt es auf die Zuerkennung durch einen Bescheid nicht an ([X.] 30, 367, 386
f.). Mithin ist maßgebend auf die [X.] der rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen abzustellen.

Bei der [X.] sind diese rechtlichen Tatbestands[X.]setzungen mit der Beendigung der Beteiligung erfüllt. Systematisch findet sich die [X.] in §
23 [X.], der mit der Überschrift "Ausscheiden eines Beteiligten" versehen ist. Ein Beteiligter "scheidet aus der Beteiligung aus", wenn sie
-
wie z.B. nach einer Kündigung ge-mäß
§
22
[X.]
-
endet ([X.], [X.], §
23 [X.] Rn.
2, Stand: September 28
29
-
14
-

2011). Eigene Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen der Ge-genwertforderung nennt §
23 Abs.
2 [X.] nicht;
diese Bestimmung re-gelt nur die Berechnungsweise sowie das Prozedere der Ermittlung der Höhe der [X.]. Hieraus lässt sich ableiten, dass die [X.] des [X.] satzungsmäßige Folge der Beendigung der [X.] ist. Hierfür spricht weiterhin §
23 Abs.
2 Satz
8 [X.], wonach die [X.] für den [X.]raum "vom [X.] aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des ver-sicherungsmathematischen Gutachtens" zu verzinsen ist. Dies setzt [X.], dass die [X.]
vor ihrer Bezifferung bereits entstan-den ist. Durch das anschließende versicherungsmathematische Gutach-ten wird lediglich
die Höhe der Forderung bestimmt. §
23
Abs.
4 Satz
1 [X.] regelt die Fälligkeit, wonach der Gegenwert innerhalb eines Mo-nats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des [X.] zu [X.] ist. Folglich liegt ein abgeschlossener Sachverhalt vor, weshalb die im Änderungstarifvertrag Nr.
6 zum [X.] bestimmte rückwirkende Inkraft-setzung der dortigen [X.] zum 1.
Januar 2001 eine echte Rückwirkung darstellt. Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässig-keit echter Rückwirkung
etwa dass der Betroffene mit einer [X.] rechnen musste, die geltende Rechtslage unklar und verworren war oder zwingende Belange des Gemeinwohls wie die Verhinderung von Mitnahmeeffekten eine echte Rückwirkung gebieten (im Einzelnen hierzu [X.] in [X.]/[X.], Grundgesetz 11.
Aufl. Art.
20 Rn.
72 m.w.N.)

sind nicht ersichtlich.

c) Eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien mit der
Fol-ge, dass dem Satzungsgeber bei deren
Umsetzung und inhaltlichen Aus-gestaltung eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zusteht (vgl. Senatsur-30
-
15
-

teil vom 14.
November 2007
-
[X.], [X.]Z 190, 314 Rn.
32 m.w.N.),
ist nicht
gegeben.

[X.]) In seiner älteren Rechtsprechung zum Gesamtversorgungs-prinzip hat der Senat ganz allgemein als Grundentscheidung der Tarif-vertragsparteien angesehen, in welchem Maß die Versorgung der Arbei-ter und Angestellten des öffentlichen Dienstes an die Versorgung der Beamten angeglichen
werden soll (Senatsurteil vom 11.
Dezember 1985 -
IVa [X.], [X.] 1986, 116). Weiterhin
wurde
auf das Gewicht der Regelung für die Belange der Zusatzversorgung abgestellt (Senatsurteil vom 2.
Mai 1990 -
IV ZR 211/89, [X.], 841 unter [X.]). Hier
klingt an, dass es sich bei einer Grundentscheidung um die Regelung prinzipieller Belange der Zusatzversorgung handeln muss. In der [X.] Rechtsprechung fand bei der Frage, ob eine Grundentscheidung ge-geben ist, stets Berücksichtigung, ob eine tarifvertragliche Regelung vor-liegt (Senatsurteile
vom 20.
Juli 2011 -
[X.], [X.]Z 190, 314 Rn.
7, 51
ff.;
vom 12.
Januar 2011 -
IV ZR 118/10, [X.], 611 Rn.
1, 19;
vom 24.
Februar 2010 -
IV ZR 7/09, NVwZ-RR 2010, 689 unter II 1; vom 14.
November 2007 -
IV
ZR 74/06, [X.]Z 174, 127
Rn.
32: An-nahme einer Grundentscheidung wegen Übereinstimmung der angegrif-fenen Satzungsregelungen mit Bestimmungen des [X.]; [X.] vom 10.
März 2010 -
IV ZR 333/07, NVwZ-RR 2010, 572, Rn.
9: Grundentscheidung zur Streckung und Linearisierung der Versorgungs-staffel abgeleitet aus dem 26.
Änderungstarifvertrag vom 15. November 1991; Senatsurteil vom 27.
September 2000 -
IV ZR 140/99, [X.], 1530 unter [X.] b: Verneinung einer Grundentscheidung mangels [X.] Verankerung des Anrechnungsausschlusses
in der DDR zurückge-legter [X.]; Senatsurteil vom 16.
März 1988 -
IV ZR 154/87, [X.]Z 103, 370, 374 f., 384: Grundentscheidung zur [X.]
-
16
-

rung der [X.] abgeleitet aus dem 15.
Änderungsta-rifvertrag zum [X.]).

In Fortführung dieser Rechtsprechung ist notwendige Vorausset-zung für eine
Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien,
dass die [X.] als solche und damit im Wege eines
Tarifvertrages handeln. Zudem
kann von einer Grundentscheidung als Regelung prinzi-pieller Belange der Zusatzversorgung keine Rede sein, wenn die Tarif-vertragsparteien eine Regelung durch Tarifvertrag nicht für notwendig erachtet haben. Keine Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien enthalten
mithin solche Regelungen, die lediglich in von den Tarifver-tragsparteien entworfenen Satzungsentwürfen enthalten sind
und der [X.] zur eigenständigen Satzungsgebung überantwortet wurden.

[X.]) Damit wird nicht
in die durch Art.
9 Abs.
3 GG geschützte Ta-rifautonomie eingegriffen.

Es kann dahinstehen, ob -
wie dies das Berufungsgericht an-nimmt
-
bereits der Schutzbereich des Art.
9 Abs.
3 GG nicht betroffen ist, da nach der Rechtsprechung des [X.]
(vgl. [X.] 44, 322, 340
f.)
die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie als Aushandeln und Abschließen von Tarifverträgen verstanden wird ([X.]/[X.], Tarifvertragsrecht 7.
Aufl. Einl. Rn.
84) und hierbei Wesensmerkmal die unmittelbare und zwingende Wirkung der ta-rifvertraglichen Regelung ist ([X.] Kommentar/[X.] 12.
Aufl. GG Art.
9 Rn.
60; [X.]/[X.], [X.] 2.
Aufl. Grundl. Rn.
39). Selbst bei einem weiteren Verständnis des Schutzbereichs
wür-de nicht in die grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingegriffen. Denn die
Tarifautonomie wird durch den Gesetzgeber
ausgestaltet, der 32
33
34
-
17
-

dabei
einen
erheblichen Gestaltungsspielraum hat ([X.] 92, 365, 394). Das Erfordernis des [X.] und das Schriftformerfordernis des §
1 Abs.
2 [X.] regeln insoweit
nur das "Wie" der Betätigung der Koalitionsfreiheit und gestalten die [X.] lediglich aus.

d) Eine [X.] entfällt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Preisklausel.

Da es den Vertragspartnern überlassen ist, Leistung und Gegen-leistung im Vertrag frei zu bestimmen, unterliegen bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung und Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt nicht der [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9.
Mai 2001 -
IV ZR 121/00, [X.]Z 147, 354, 360
f.). So ist in der Lebensversicherung das Hauptleistungsversprechen des Versicherers
darin zu sehen, dass in den Tarifbedingungen neben dem vom Versicherungsnehmer monatlich zu zahlenden Beitrag die je-weilige Versicherungssumme genannt wird
(Senatsurteil vom 9.
Mai 2001 [X.]O). Regelungen für den Fall einer Vertragskündigung stellen nur Modifizierungen des Hauptleistungsversprechens dar
(Senatsurteil
vom 9.
Mai 2001 [X.]O). Auf dieser Linie sind die von der [X.] gewährten
Ver-sicherungsleistungen
als Hauptleistung und die hierfür verlangte [X.] als korrespondierendes Entgelt aufzufassen. Hingegen [X.] die [X.] erst auf Grund der Kündigung eines [X.]n als späteres Ereignis und liegt außerhalb der normalen Vertrags-abwicklung ([X.], [X.] an einer Zusatzver-sorgungskasse, 2009
S.
182). Dagegen spricht nicht das Senatsurteil vom 7.
Mai 1997 (IV ZR 181/96 juris Rn.
23), in dem
der Senat zu den Rechtsfolgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgeführt hat, 35
36
-
18
-

dass Anpassungen des [X.] der [X.] nicht fremd sind,
und hierbei den Gegenwert beispielhaft genannt hat. Dass die Gegenwertfor-derung die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den [X.] sein soll, wird damit -
anders als die Revision meint
-
nicht zum Ausdruck gebracht. Ebenso ist die Frage der Kontrollfreiheit einer Klausel nicht Gegenstand jener Entscheidung.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht
die Gleichstellung von Versi-cherten mit und ohne Erfüllung der Wartezeit bei der Berechnung des [X.] als eine unangemessene Benachteiligung i.S.
von
§
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] betrachtet.

a) Entgegen der Ansicht des
[X.] fallen Versicherte vor Erfül-lung der Wartezeit nicht schon bereits nach dem Wortlaut des §
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.] aus der Berechnung des [X.] heraus.

Der Beteiligte, der die [X.] verlässt, hat zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen einen Gegenwert zu zahlen, der gemäß §
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.] die Versorgungspunkte von [X.] umfasst. Eine Voraussetzung für die Entstehung des Leistungsanspruchs ist
die Erfüllung der Wartezeit von 60 Monaten gemäß §
34 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Hierbei handelt es sich um eine Mindestversicherungszeit bei der [X.], die für die [X.] zurückgelegt sein muss [X.]/
[X.], [X.] des öffentlichen Dienstes, §
34 [X.] Rn.
5, Stand: September 2011). Gemäß §
34 Abs.
1 Satz
2 [X.] werden nur solche Kalendermonate berücksichtigt, in denen der [X.] Umlagen und Sanierungsgelder bezahlt. Dies bedeutet, dass die bei-37
38
39
-
19
-

tragsfreie Versicherung nach Beendigung der Beteiligung nicht bei der Wartezeit zählt.

Der bei der Auslegung maßgebliche durchschnittliche Versiche-rungsnehmer (vgl. Senatsbeschluss vom 24.
Juni 2009

IV
ZR 110/07, [X.], 1617 Rn.
7;
Senatsurteil vom 23.
Juni 1993
IV
ZR
135/92, [X.]Z 123, 83, 85) orientiert sich bei seinem Verständnis nicht an der Rechtsprechung des Senats zur [X.] a.F. (vgl. Senatsurteil vom 28.
März 2007 -
IV ZR 145/06, [X.], 1214 Rn.
11), sondern am Wortlaut der Satzung. Da die [X.] den Begriff des Anwartschaftsbe-rechtigten nicht definiert, veranlasst §
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.], wonach durch den Gegenwert Versorgungspunkte von Anwartschaftsbe-rechtigten auszugleichen sind, den durchschnittlichen Versicherungs-nehmer, nach einer Erläuterung der Versorgungspunkte zu suchen. [X.] §
36 Abs.
1 Satz 1 Buchst.
a) [X.] ergeben sich [X.] u.a. für das zusatzversorgungspflichtige Entgelt, das nach
§
64 Abs.
4 [X.] grundsätzlich der Arbeitslohn ist. Da der Arbeitnehmer von Beginn seiner Beschäftigung an zu entlohnen ist und mit Anmeldung des [X.] Entgelt vorliegt, fallen ab Be-ginn der Versicherung Versorgungspunkte an. Daher wird der durch-schnittliche Versicherungsnehmer davon ausgehen, dass die durch den Gegenwert auszugleichenden Versorgungspunkte auch zu diesem [X.]-punkt beginnen. Er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass durch den Be-griff des "[X.]" die Ausgleichspflicht fünf Jahre bis zum Ablauf der Wartefrist verschoben werden soll. Die weiteren Rege-lungen in §
36 [X.] bestärken ihn vielmehr darin, dass die Versor-gungspunkte von Versicherungsbeginn an auszugleichen sind. §
36 Abs.
2 [X.] erklärt die Berechnung der Versorgungspunkte. Hiernach ergibt sich die Anzahl der Versorgungspunkte für ein Kalenderjahr aus 40
-
20
-

dem Verhältnis eines Zwölftels des zusatzversorgungspflichtigen [X.] zum Referenzgehalt von 1000 Euro multipliziert mit dem [X.]. §
36 Abs.
3 [X.] erklärt den [X.] als jährliche Verzinsung von 3,25
v.[X.] während der [X.] und von 5,25
v.[X.] wäh-rend des [X.].

Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist mithin klar, dass die [X.] der [X.]raum der Versicherung vor dem Renten-bezug ist. Einschränkungen in Bezug auf die Wartezeit finden sich nicht. §
36 Abs.
3 [X.] erläutert weiterhin, dass sich der [X.] nach der abgedruckten Tabelle richtet, wobei als Alter die Differenz zwischen dem jeweiligen Kalenderjahr und dem Geburtsjahr gilt. Die Tabelle beginnt mit dem
Alter 17 und dem [X.] 3,1 und endet mit dem Alter 64 und älter mit einem [X.] von 0,8. Dem durchschnittlichen Versiche-rungsnehmer erschließt sich nunmehr, dass die [X.] mit dem Beginn der Versicherung anfangen muss. Würde die
Anwartschafts-phase erst nach einer Wartezeit von fünf Jahren beginnen, so beträfe die Tabelle mit dem Alter 17 einen Versicherten, der bereits mit zwölf Jahren im öffentlichen Dienst beschäftigt worden wäre, was offensicht-lich unmöglich ist.

b) Nach
§
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist eine formularmäßige Ver-tragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des [X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen be-nachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen ange-messenen Ausgleich zuzugestehen ([X.], Urteile vom 17.
September 41
42
-
21
-

2009 -
[X.] ZR 207/08, [X.], 57 Rn.
18; vom 1.
Februar 2005 -
X [X.], NJW 2005, 1774 unter [X.] a,
jeweils m.w.N.). Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der [X.] (Senatsurteil vom 13.
Juli 1994, [X.], [X.]Z 127, 35, 42
ff.).

[X.]) Dabei
sind die Grundzüge der Finanzierung der [X.] zu beach-ten.

Die [X.] praktizierte im [X.] bis zum [X.] des [X.] ein Umlageverfahren, bei dem -
von einer Schwan-kungsreserve abgesehen
-
die Bildung eines Kapitalstocks nicht vorge-sehen war. Im Umlageverfahren werden die gezahlten Mittel unmittelbar für die Finanzierung der laufenden Leistungen eingesetzt ([X.]/
Hebler, Zusatzversorgung der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, 6.
Aufl. S.
146). Für das Umlageverfahren ist es unabdingbar, dass stets ausreichend große und produktive Erwerbstätigengenerationen [X.] ([X.], Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2.
Aufl. S.
222).

Die nach §
22 [X.] mögliche Kündigung der Beteiligung berührt
die Finanzierung der [X.], da der ausscheidende Arbeitgeber mit [X.] der Kündigung nicht mehr zur Anmeldung seiner Arbeitneh-mer verpflichtet ist sowie keine Umlage und kein Sanierungsgeld mehr bezahlen muss. Damit ist die Finanzierungsbasis geschmälert. [X.] erlöschen jedoch die Ansprüche der Beschäftigten des ausscheiden-den Beteiligten nicht. Mit der Beendigung der Beteiligung enden zwar die Pflichtversicherungen, zugleich entstehen jedoch beitragsfreie Versiche-rungen ([X.], [X.] an einer [X.], 2009, S.
150; siehe §
30 [X.]). Sobald der Versicherungs-43
44
45
-
22
-

fall eintritt, hat der Beschäftigte mit erfüllter Wartezeit einen Anspruch gegen die [X.] auf die Betriebsrente für die Jahre der Pflichtversicherung bis zur Kündigung der Beteiligung. Bei Eintritt des Versicherungsfalls muss die [X.] also für einen Beschäftigten leisten, für den während der Beteiligung des Arbeitsgebers kein Kapitalstock gebildet wurde und [X.] Arbeitgeber sich nicht mehr mit Umlagen an der [X.]. Für den Gegenwert dieser finanziellen Lasten bedarf es des finanzi-ellen Ausgleichs durch den ausscheidenden Beteiligten.

[X.]) Die Gleichstellung von Versicherten mit und ohne erfüllte War-tezeit benachteiligt den ausgeschiedenen Beteiligen unangemessen, weil dem von ihm geforderten finanziellen Ausgleich keine Belastung
der [X.] gleichen Umfangs zu Grunde liegt.

Die von §
23 Abs.
2 [X.] erfassten Versicherten ohne Erfüllung der Wartezeit können nur dann bei Eintritt des Versicherungsfalls Leis-tungen geltend machen, wenn sie nach dem Ausscheiden des Beteiligten bei einem anderen Arbeitgeber, der Beteiligter der [X.] ist
oder eine Überleitung vornimmt (vgl. §
31 [X.]), ihre
Wartezeiten auffüllen konn-ten. Dafür müsste die bisherige Beschäftigung beim ausscheidenden [X.] beendet werden und ein neues Arbeitsverhältnis bei einem an-deren Arbeitgeber aufgenommen werden. In welchem Umfang dies tat-sächlich der Fall ist und mit welcher Wahrscheinlichkeit daher von [X.] jemals Ansprüche gegen die [X.] geltend gemacht werden, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Dennoch muss der [X.]de gemäß
§
23 Abs.
2 [X.] beim Gegenwert einen vollen [X.] Ausgleich für diese Versicherten
leisten.
46
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-
23
-

Für Klauseln, für deren Regelungsgegenstand es wie hier am Maßstab einer gesetzlichen Regelung fehlt, ist der Anwendungsbereich des §
307 Abs.
1 [X.] eröffnet ([X.]/Coester, [X.], Neubearb. 2006, §
307 Rn.
86). Bei der hiernach [X.] ist auf Seiten der [X.] zu berücksichtigen, dass sie einen Ausgleich für die finanziellen Lasten verlangen können muss, die ihr durch die Ver-sorgung der Beschäftigten des ausscheidenden Beteiligten entstehen, der keine Umlagen mehr zahlt. Auf Seiten des ausscheidenden [X.]n besteht ein legitimes Interesse, die Zahlungen an die [X.] auf das notwendige Maß zu begrenzen. Die Umlagengemeinschaft hat nur ein rechtlich geschütztes Interesse am Schutz vor Belastungen, denen sie auch tatsächlich ausgesetzt ist ([X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse, 2009, S.
192).
Dieses Maß wird hier überschritten, was zu einer unangemessenen Benachteiligung des [X.] Beteiligten führt.

cc) Die Gegenargumente der Revision vermögen nicht zu über-zeugen:

(1) Ihr Einwand, das Berufungsgericht habe verkannt, dass gegen-über Unternehmen der Kontrollmaßstab des § 307 [X.] großzügiger sei, greift nicht durch. Der bei der Abwägung maßgebliche Vertragspartner bei Geschäften dieser Art ([X.]/Coester, [X.] Neubearb. 2006, §
307 Rn.
109)
ist ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. Es ist
nicht ersichtlich, warum ein öffentlicher Arbeitgeber mehr
als die durch seine Beschäftigten tatsächlich hinterlassenen finanziellen [X.] aus-gleichen soll und es ihm daher zuzumuten wäre, den vollen Gegenwert für Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit entrichten zu müssen.
48
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50
-
24
-

(2) Anders als die Revision meint,
ist für die Abwägung nicht ent-scheidend, dass die [X.]
für sich eine im Handelsverkehr geltende [X.] beansprucht. Zwar kann die Branchenüblichkeit einer Regelung ein Indiz für die Angemessenheit sein ([X.], Urteil vom 27.
Februar 1985 -
V[X.] ZR 85/84, NJW 1985, 2693 unter I[X.]). Allein aus der Üblichkeit lassen sich aber keine Aussagen
über die Einhaltung normativer Vorga-ben und die Anerkennung durch die beteiligten Verkehrskreise ableiten [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht 11.
Aufl. §
307 Rn.
141).
Mithin wird die Unangemessenheit einer Regelung
nicht dadurch in [X.] gestellt, dass entsprechende Klauseln weithin üblich ([X.], Urteile vom 5.
März 1991 -
XI ZR 75/90, [X.]Z 114, 9, 15; vom 17.
Januar 1989 -
XI [X.], [X.]Z 106, 259, 267 m.w.N.)
oder über lange [X.] unbe-anstandet geblieben sind
([X.], Urteil vom 18.
Januar 1996 -
IX ZR 69/95,
[X.]Z 132, 6, 12).
An einer Verkehrssitte fehlt es deshalb, weil keine Anhaltspunkte bestehen, dass der fragliche Regelungsgehalt der Klausel von den beteiligten [X.] generell als maßgeblich und angemessen erachtet wird
(vgl. [X.], Beschluss vom 30.
Oktober 1984 -
V[X.] ARZ 1/84, [X.]Z 92, 363, 368).

(3) Entgegen der Ansicht der Revision stellt die Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit keinen
untergeordneten
Teil des [X.]
dar. Es ist nicht ersichtlich, dass die betroffenen [X.] nach dem Ausscheiden des Beteiligten über einen anderen [X.] ihre Wartezeit bei der [X.] in einem Ausmaß auffüllen, das die volle Berücksichtigung dieses
Personenkreises bei der [X.] rechtfertigen könnte. Gegen den von der Revision vermittelten Eindruck, dass die Auffüllung der Wartezeit und der Wechsel der Beschäftigung der Normalfall sei, spricht
weiterhin, dass dem Arbeitnehmer auch nach 51
52
-
25
-

Kündigung der Beteiligung bei der [X.] ein tarifvertraglich oder im [X.] zugesagter Anspruch auf Zusatzversorgung erhalten bleibt, sein Versorgungs-Verschaffungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber also weiterhin besteht ([X.], [X.], 35, 36). Mit einem Anteil von gut 16% an der geforderten [X.]umme liegt hier
überdies quantitativ eine beachtliche Größenordnung vor.

(4) [X.] meint die Revision, dass die Möglichkeit der Er-stattung geleisteter Beiträge an die Versicherten gemäß §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] gegen die Unangemessenheit der angegriffenen Bestim-mung
spreche. Nach §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] können die beitragsfrei Versicherten, die die Wartezeit nicht erfüllt haben, bis zur Vollendung ih-res 67.
Lebensjahres die Erstattung der von ihnen geleisteten Beiträge verlangen. Gemäß §
44 Abs.
3 [X.] werden nur die von den [X.] entrichteten Eigenanteile
ausgezahlt. Die Revision zeigt nicht auf, was aus dieser Regelung für die Angemessenheit der Gegenwertforde-rung folgern soll. Das Grundproblem, dass der Arbeitgeber potentiell nicht zu einem Leistungsanspruch führende Rentenanwartschaften voll ausfinanzieren muss, wird nicht dadurch beseitigt, dass den
betroffenen Beschäftigten deren Eigenanteile ausgezahlt werden.

(5) Nicht relevant ist die von der Revision dargelegte Praxis, dass die [X.] unter bestimmten Voraussetzungen die Forderung ermäßigt. Ei-ne
wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirk-sam, dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht ([X.] Urteile vom 6.
Oktober 1982 -
V[X.] ZR 201/81, NJW 1983, 159 unter II 5 a; vom 28.
Oktober 1981 -
V[X.] ZR 302/80, [X.]Z 82, 121, 128).

53
54
-
26
-

(6) Entgegen der Ansicht der Revision ist der
Formulierung in §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.], wonach der Gegenwert nach versicherungsmathe-matischen Grundsätzen zu berechnen ist, nicht zu entnehmen, dass [X.] eine bloß anteilige Berücksichtigung der Versorgungspunkte von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit
gemeint sein soll. Der durchschnitt-liche, an der [X.] beteiligte
Arbeitgeber und
Versicherungsnehmer ver-steht §
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.] so, dass der Gegenwert für sämtliche Versorgungspunkte zu leisten ist. §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.]
veranlasst den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zu keiner ande-ren Sichtweise, da er selbst als öffentlicher Arbeitgeber keine versiche-rungsrechtlichen Spezialkenntnisse besitzt. Gegen die im [X.] vorgebrachte Sichtweise der [X.] spricht im Übrigen die Selbst-auslegung der Norm durch ihre bisherige Berechnung der
Gegenwertfor-derung gegenüber dem Kläger, bei der gerade keine anteilige Berück-sichtigung vorgenommen
wurde.

(7) [X.] ist der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Lösung nicht berücksichtigt, dass ein Versicherter nach der Beendigung der Beteiligung seines Arbeitgebers seine Wartezeiten anderweitig erfüllen könne. Das Berufungsgericht hat keine eigene Ge-genwertregelung getroffen, sondern diese einem neuen Satzungsge-bungsverfahren überlassen. Dabei kann der
von der Revision angeführte
Fall umgekehrt nicht dazu führen, dass -
wie derzeit
-
für Versicherte oh-ne erfüllte Wartezeit der volle Gegenwert anzusetzen ist.

(8) Ob sich
§
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.] -
wie die Revision meint
-
als teilbare Klausel verstehen lässt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 2.
Dezember 1992 -
IV ZR 135/91, [X.]Z 120, 290, 294
f.), kann dahin-55
56
57
-
27
-

stehen, da §
23 Abs.
2 [X.] eine weitere unwirksame Regelung enthält, die die derzeitige Gegenwertregelung insgesamt gegenstandslos macht.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten darin gesehen, dass dieser den
zu leistenden
Ausgleich durch die Zahlung des [X.] der bei der [X.] verbleibenden Versorgungslast
zu erbringen hat.

a) Für den ausscheidenden Beteiligten sind mit der derzeitigen Regelung erhebliche Nachteile verbunden:

[X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht auf die weitreichenden [X.] Belastungen des ausscheidenden Beteiligten abgehoben.

Nach der Satzung der [X.] ist der Gegenwert als Einmalzah-lung zu entrichten. Dies bedeutet, dass der ausscheidende Beteiligte die [X.] der künftigen Jahrzehnte, die von seinen [X.] herrühren, auf einmal zu leisten hat. Dabei handelt es sich gemäß
§
23 Abs.
2 Sätze
2 bis 7 [X.] um einen -
in der Satzung durch zahlrei-che Korrekturfaktoren ergänzten
-
Barwert ([X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse, 2009 S.
152) der derzeiti-gen und künftigen Leistungen der [X.]. Dies
stellt die komplette [X.] der Umlagefinanzierung durch eine Kapitaldeckung zu einem Stich-tag
dar. In der Diskussion um die Finanzierung der gesetzlichen Renten-versicherung wird ein Übergang von der Umlage-
zur Kapitaldeckung wegen der hohen Kosten und der Doppelbelastung der Erwerbstätigen abgelehnt ([X.], Grundzüge der Finanzwissenschaft 2.
Aufl. S.
224
f.). Ebenso werden bei der Finanzierung der Altersversorgung des öffentli-chen Dienstes die hohen Übergangskosten gegen einen Übergang vom 58
59
60
61
-
28
-

gleitenden Abschnittsdeckungsverfahren zur vollständigen
Kapitalde-ckung eingewandt ([X.]/[X.], Finanzierung der Altersversorgung des öffentlichen Dienstes, 2000 S.
64 f.). Schließlich ist die im [X.] ab dem 1.
Januar 2004 vorgenommene Ablösung der Umlagefinanzierung
durch ein Kapitaldeckungsverfahren
aus gutem Grund
nur schrittweise und nicht zu einem Stichtag vorgesehen. [X.] steht der ausscheidende Beteiligte vor ähnlichen Problemen: Die be-stehenden Anwartschaften und Renten muss er komplett ausfinanzieren, d.h. auf einmal eine Kapitaldeckung schaffen. Gleichzeitig muss er we-gen des [X.] seiner
Arbeitnehmer die-sen auch nach Beendigung der Beteiligung bei der [X.] eine laufende Zusatzversorgung gewährleisten. Mit der punktuellen Umstellung von [X.] zur vollständigen Kapitaldeckung verlangt die [X.] dem ausscheidenden Beteiligten mehr ab, als die betriebliche Al-tersversorgung der [X.] selbst leisten können muss.

Diese Situation trifft den ausscheidenden Beteiligten umso härter, als seine bisherigen Aufwendungen für die Zusatzversorgung in Gestalt der Umlage durch Auskehrung an die Leistungsempfänger und fehlende Anrechnung auf den Gegenwert verloren sind. Weiterhin sind wegen der laufenden Umlagezahlungen
in der Regel keine Rücklagen für die Erfül-lung der [X.] gebildet worden. Daher ist es für den [X.]den von gravierendem Nachteil, dass die finanziellen Lasten der Zusatzversorgung für viele Jahrzehnte im Voraus auf einmal fällig ge-stellt werden.

[X.]) Die Einmalzahlung bedingt weiterhin, dass alle derzeitigen und künftigen Leistungen der [X.] in den kommenden Jahren in eine [X.] Summe umgerechnet werden müssen.
62
63
-
29
-

Die Bewertung
von Zahlungen der [X.], die unter Umständen
erst in Jahrzehnten zu erbringen sind, birgt erhebliche Prognoserisiken (Le-benserwartung, Zinsentwicklung, etc.). Zwar gibt es für den Ausschei-denden keine Nachschusspflicht bei zu niedriger Kalkulation und keine Rückerstattung bei zu hoher Kalkulation. Das Risiko, dass sich die Prog-nosen als
unzutreffend erweisen, wird
daher sowohl vom [X.] als auch von der [X.] gemeinsam getragen, wobei allerdings die [X.] das Risiko einer zukünftigen Unterdeckung durch Sicherheitszu-schläge wie etwa die Fehlbetragsabgabe von 10
v.[X.] der Gegenwertfor-derung gemäß §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.]
oder durch Anpassung der Rechnungsgrundlagen zu vermindern versucht. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich aber bereits daraus, dass man den ausge-schiedenen Beteiligten einem derart gravierenden Prognoserisiko aus-setzt, obwohl dies nicht zwingend notwendig ist, da es Möglichkeiten zur Ausgestaltung des [X.] gibt, die dieses Risiko nicht aufweisen. Zu nennen ist etwa die so
genannte Erstattungslösung, bei der der
[X.]de die Renten für seine Arbeitnehmer zum jeweiligen Fällig-keitszeitpunkt erstattet (im Einzelnen hierzu [X.], [X.] 2010, 528, 532), d.h. nicht heute künftige Renten mit einem prognosti-zierten Barwert
zahlt, sondern künftig das ausgleicht, was die [X.] je-weils bei Fälligkeit an seine (ehemaligen) Beschäftigten leistet.

b) Auf Seiten der [X.] sind folgende Interessen maßgebend:

[X.]) Die Einmalzahlung nach gegenwärtiger [X.] erlaubt es den Parteien, sich schnell voneinander zu trennen. So betont die [X.] ihr Interesse an einem "schnellen Schnitt" und einer
zügigen
Vertrags-abwicklung. Dabei berücksichtigt sie
nicht, dass der Begriff der zügigen 64
65
66
-
30
-

Vertragsabwicklung etwa im Warenverkehr, wo die schnelle Erfüllung der gegenseitigen Leistungspflichten regelmäßig im Vordergrund steht, eine andere Bedeutung hat als bei der Zusatzversorgung. Die [X.] betreut ein Versicherungsvertragsverhältnis, das zunächst auf unbestimmte [X.] ab-geschlossen wurde. Auch nach einer Kündigung hat sie sich wegen des Weiterbestehens der Verpflichtungen gegenüber ihren Versicherten auf eine über viele Jahre angelegte Leistungsphase und damit auf ein langes Nachwirken des gekündigten [X.] einzustellen. Ei-nen "schnellen Schnitt" gibt es unter Berücksichtigung der [X.] ohnehin nicht. Daher stellt es für die [X.] keinen übermäßigen Nachteil dar, sich auch beim finanziellen Ausgleich der [X.] auf einen längeren Abwicklungszeitraum einzustellen.
Dies ist zwar möglicher-weise für die [X.] mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden. Jedoch ist die [X.] nicht gehindert, den ausscheidenden Beteiligten mit diesen Kosten
angemessen
zu belasten.
Das
Interesse der [X.] an ge-ringerem Verwaltungsaufwand ist daher gegenüber den Interessen des ausscheidenden Beteiligten von untergeordneter Bedeutung.

[X.]) Als zentralen Vorteil der Einmalzahlung betrachtet die [X.] das minimierte Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des [X.]. Bei einem zeitlich gedehnten Ausgleich der verbliebenen [X.] fürch-tet sie eine
Erhöhung des [X.].

Dieses resultiert daraus, dass die [X.] auch [X.] Personen eine Beteiligung ermöglicht, wobei die Satzung und hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen Näheres regeln. Bei einer ungekündigten Beteiligung sieht sich die [X.] in der Lage, dieses [X.] auf zeitlich unbestimmte [X.] zu tragen. Dabei trifft sie [X.] für den Fall der Privatisierung Vorkehrungen, um diesem Risiko zu 67
68
-
31
-

begegnen (§
20 Abs.
3 [X.]
i.V.m. den Ausführungsbestimmungen im Anhang 1 zur [X.] Ziff.
[X.] Abs.
1). Hiernach kann eine Beteiligung nur aufrecht erhalten bleiben, wenn die unwiderrufliche Verpflichtungserklä-rung einer oder mehrerer juristischer Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit ausgeschlossen ist, beigebracht wird, wonach im Falle einer Beendigung der Beteiligung für die Erfüllung aller finanzi-ellen Verpflichtungen des Beteiligten gegenüber der Anstalt eingestan-den wird. Als Alternative ist ein Zuschlag von 15
v.[X.] zur [X.]. Zudem kann die
[X.] eine Deckungszusage eines Versicherungsun-ternehmens oder eine entsprechende Bankbürgschaft akzeptieren.

Die derzeit zur Begrenzung des [X.] allein [X.] Ausgestaltung des [X.] als Einmalzahlung ist [X.]. Zum einen trifft sie unterschiedslos alle Beteiligten
und damit auch solche, die nicht insolvenzfähig sind oder deren Insolvenzrisiko voll abgesichert ist -
etwa weil nach einer Privatisierung die Garantierklärung einer nicht insolvenzfähigen juristischen Person des öffentlichen Rechts vorgelegt wurde. Zum anderen schneidet sie dem ausscheidenden [X.]n die Möglichkeit einer alternativen Insolvenzsicherung
wie die Ga-rantieerklärung einer nicht insolvenzfähigen juristischen Person des öf-fentlichen Rechts, die Deckungszusage eines Versicherers oder eine entsprechende Bankbürgschaft ab. Es ist nicht nachvollziehbar, dass
bei einer gekündigten Beteiligung der Insolvenzschutz nicht ausreichen soll, den die [X.]
bisher bei einer ungekündigten Beteiligung selbst als aus-reichend betrachtet
hat.
Hier ist Raum für eine sinnvolle Neuregelung der Satzungsbestimmungen über den Gegenwert. Daher ist es unerheblich, dass die derzeitige [X.] diese Möglichkeit nicht vorsieht. Vor diesem Hintergrund ist das von der [X.] behauptete Insolvenzrisiko ge-69
-
32
-

genüber den Interessen des ausscheidenden Beteiligten als untergeord-net zu betrachten.

c) Die
gegen diese Interessenabwägung vorgebrachten Einwände der Revision überzeugen nicht.

[X.]) Anders als die Revision meint,
führt die Möglichkeit der Stun-dung nach §
23 Abs.
4 Satz
2 [X.] zu keinem Ausgleich, der die Unan-gemessenheit beseitigt. Wie oben dargelegt,
wird eine wegen ihres [X.] unwirksame Bestimmung
nicht dadurch wirksam, dass der Berech-tigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht.

[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zwingend, dass eine andere Ausgestaltung als die Einmalzahlung deshalb für den [X.] Beteiligten nachteilig ist, weil er Rückstellungen nach §§
249, 253 HGB und §
6a EStG bilden muss.

Eine Versorgungsverpflichtung des Arbeitgebers ist eine [X.] Verbindlichkeit i.S.
des
§
249 Abs.
1 Satz
1 HGB. Für eine solche darf eine Rückstellung nur dann gebildet werden, wenn aus der Sicht des [X.] eine Inanspruchnahme des Verpflichteten wahrscheinlich ist ([X.] 2006, 1626, 1627; [X.] 2009, 321, 322
f.; [X.] in Blü-mich, Einkommensteuergesetz, EStG §
5
Rn.
797a m.w.N. Stand: [X.]). Das gilt auch im Anwendungsbereich des §
6a EStG ([X.] [X.]O). Der Träger des Betriebes muss nicht damit rechnen, selbst aus der Versorgungsverpflichtung in Anspruch genommen zu werden, wenn an-fallende Versorgungsleistungen nach den am Bilanzstichtag [X.] Erkenntnissen voraussichtlich von einer Versorgungskasse weiter erbracht werden ([X.] [X.]O). Dies ist bei der
so genannten Erstattungslö-70
71
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sung der Fall, da die direkten Ansprüche der Versicherten gegen die [X.] von den laufenden Erstattungszahlungen des ausgeschiedenen [X.]n an die [X.] während der Leistungsphase nicht betroffen sind. Bei Be-endigung der Beteiligung bleibt die beitragsfreie Versicherung des [X.] erhalten und führt mit Erfüllung der Wartezeit und dem [X.] zu direkten Ansprüchen des Versicherten gegenüber der [X.]. Ob dies bei anderen alternativen Modellen der [X.] genauso ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist der Verzicht auf eine Einmalzahlung des [X.] nicht automatisch mit Rückstellungen des Arbeitgebers verbunden und deshalb für diesen nicht zwangsläufig nachteilig.

4. §
23 Abs.
2 [X.] ist weiterhin gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] intransparent, weil nicht alle Berechnungsgrundlagen des [X.] offen gelegt werden.

Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von [X.] und Glau-ben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (Senatsurteil vom 24.
März 1999

[X.], [X.]Z 141, 137, 143).

Dies bedeutet zum einen, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen muss, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteil vom 24.
März 1999
[X.]O). Das ist hier der Fall. Der Gegenwert lässt sich nicht im Vorhinein berechnen, da sich die Anzahl der Beschäftigten und die Höhe ihrer [X.] während des [X.] ändern. Die [X.] legt insoweit offen, dass die Berechnung des [X.] ein versi-74
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cherungsmathematisches Gutachten erfordert. Allerdings ist durch-schnittlicher Versicherungsnehmer bei §
23 Abs.
2 [X.]
ein öffentlicher Arbeitgeber, dem die Grundgegebenheiten der Zusatzversorgung der [X.] bekannt sind und der daher die wirtschaftliche Bedeutung des Ge-genwerts einzuschätzen vermag.

Zum anderen
erfordert das Transparenzgebot, dass der Versiche-rungsnehmer seine vertraglichen Rechte und Pflichten erkennen kann. Deshalb muss er in der Lage sein, die gegen ihn erhobene [X.] nachzuvollziehen und zu überprüfen. Der Verweis in §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.] auf die Berechnung nach versicherungsmathemati-schen Grundsätzen genügt hierfür nicht.
§
23 Abs.
2 [X.] nennt zwar einige Rechnungsgrundlagen, allerdings ohne den Anspruch auf Voll-ständigkeit zu erheben. Berechnungsmethode und Rechnungsgrundla-gen wie z.B. die zu Grunde gelegten Sterbetafeln sind weder aus der Satzung noch aus veröffentlichten Ausführungsbestimmungen vollständig ersichtlich. Eine unangemessene Benachteiligung des ausgeschiedenen Beteiligten liegt mithin
in der Gefahr, dass er wegen unklar abgefasster Bedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt (vgl. Senatsurteil vom 23.
November 1994 -
IV ZR 124/93, [X.]Z 128, 54, 60
f.), weil ihm die unklaren Berechnungsgrundlagen die Möglichkeit zu einer eigenständi-gen Überprüfung der gegen ihn erhobenen Forderung
-
ggf. mittels eines eigenen Gutachtens
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nehmen. Dabei ist es nicht Aufgabe des
Versiche-rungsnehmers, sich durch eigene
Gutachter fehlende Berechnungspara-meter zu erschließen.

5. Da §
23 Abs.
2 [X.] aus den genannten Erwägungen unwirk-sam
ist, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.

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6. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die durch die [X.] Gegenwertbestimmung entstandene Regelungslücke eine er-gänzende Vertragsauslegung zugelassen, die die Möglichkeit einer neu-en
Satzungsregelung einschließt.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine ergänzen-de Vertragsauslegung beanstandungsfrei bejaht und hierbei [X.] herausgestellt, dass der ersatzlose Wegfall der Gegenwertregelung für die [X.] eine unzumutbare Härte wäre. Die ansonsten eröffnete Mög-lichkeit der ausgleichslosen
Abwälzung von [X.] auf die [X.] Beteiligten stellte eine gravierende Belastung der Solidarge-meinschaft dar. Eine Beendigung der Beteiligung ohne jeglichen finanzi-ellen Ausgleich nimmt nicht einmal der Kläger für sich in Anspruch. Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interes-sen nach [X.] und Glauben deshalb vereinbart, dass eine Neuregelung des [X.] im Satzungsänderungsverfahren auch für die bereits beendete Beteiligung möglich sein soll.

Zur jetzigen Ausgestaltung des [X.] kommen zahlreiche [X.] in Betracht. In der Literatur werden neben der bereits erwähn-ten Erstattungslösung weitere Modelle, unter anderem
die Übernahme der [X.] durch den Versicherungsnehmer und deren Er-setzung durch eine gleichwertige Leistung (so genannte Übernahmelö-sung, siehe [X.], [X.] an einer Zusatzver-sorgungskasse, 2009,
S.
226 ff.)
diskutiert, ohne dass der Senat diese hier im Einzelnen zu bewerten hätte. Dies widerspricht nicht dem
Grund-satz, dass beim Vorhandensein verschiedener
Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer Vertragslücke
eine ergänzende Vertragsauslegung zu unterbleiben hat, wenn kein Anhaltspunkt dafür
vorliegt, welche Rege-79
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lung die Parteien getroffen hätten
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 1990
-
V [X.], NJW 1990, 1723 unter 3 m.w.N., insoweit in [X.]Z 111, 110, 115
f. nicht vollständig abgedruckt). Der Zweck dieses Grundsatzes liegt darin, die Parteien vor einer Auswahl durch das Gericht nach [X.] eigenen Kriterien zu schützen, weil dies mit dem Grundsatz der [X.] unvereinbar wäre (NK-[X.]/[X.], 2.
Aufl. §
157 Rn.
26).
Eine eigene Auswahl zwischen den verschiedenen denkbaren [X.] hat das Berufungsgericht zu Recht nicht getroffen. Es hat vielmehr aus den Besonderheiten der
betrieblichen Zusatzversor-gung den hypothetischen Parteiwillen ermittelt, dass der [X.] eine [X.] des [X.] durch eine Satzungsänderung möglich sein soll, wenn diese den ausscheidenden Beteiligten nicht unangemessen beteiligt.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr.
Karczewski

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.06.2009 -
7 [X.] (Kart.) -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom [X.] -
12 [X.]/09 -