Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2012, Az. VIII ZR 50/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS-
UND S[X.]HLUSSURTEIL

VIII ZR 50/12
Verkündet am:

21. November 2012

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger, [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der 2. Zivilkammer des
[X.]s [X.] vom 10. Januar 2012 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über ei-nen Betrag von nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der [X.] erkannt hat.
Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 24. Februar 2011 -
unter Zurückweisung der [X.] im Übrigen -
abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die [X.] zur Zahlung von mehr als 1.285verurteilt worden sind.
Die weitergehende Revision wird
als unzulässig verworfen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin ¾ und die [X.] ¼ zu tragen.
Das Urteil ist für die [X.] vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Klägerin
begehrt von den [X.] die Zahlung von Miete und Be-triebskosten. Die [X.] waren seit dem [X.] Mieter einer Wohnung in M.

, F.

straße 40. Die Monatsm

-dratmeter). Nachdem die Voreigentümerin
das Haus an die h

GmbH & [X.]o. KG
(im Folgenden: Rechtsvorgängerin der Klägerin) veräußert hatte, [X.] diese den [X.] im Jahre 2006 umfassende Modernisierungs-
und Instandsetzungsmaßnahmen an. Im Rahmen dieser Maßnahmen sollte der Zu-schnitt der Wohnungen des Hauses F.

straße 40 grundlegend verändert und die Wohnung der [X.] nahezu halbiert werden.
Am 15. November 2006 führte der damalige Bevollmächtigte der Beklag-ten
ein Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin, dem Zeugen Dr. H.

. Darin bat letzterer um den Auszug der [X.], damit die
Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt werden könn-ten. Er bot den [X.] als Ausweichquartier eine ebenfalls der Rechtsvor-gängerin der Klägerin gehörende -
deutlich kleinere -
Wohnung in der H.

Straße

in M.

an. Der weitere
Inhalt dieses Gesprächs und weite-rer unter Beteiligung der [X.] und des Zeugen Dr.
H.

geführter
Gespräche ist streitig.
Am 13. Dezember 2006 zogen die [X.] in die Wohnung in der H.

Straße

. Nach dem Erwerb dieser
Wohnung forderte die Klägerin die [X.] mehrfach auf, einen schriftlichen Mietvertrag für die Wohnung in der H.

Straße

zu unter-schreiben, was die [X.] jedoch ablehnten.
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Im Jahre 2008 erhoben die [X.] gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin Klage auf Ersatz der ihnen infolge des Umzugs entstandenen Aufwen-dungen. Diese Klage hatte in zweiter Instanz vor dem auch mit dem vorliegen-den Rechtsstreit befassten Berufungsgericht im Wesentlichen Erfolg. Das [X.] war in seinem
Urteil vom 8. Juli 2009 (2 [X.]/09) zu der Beurtei-lung gelangt, das Mietverhältnis sei durch den Auszug der [X.] aus ihrer ursprünglichen Wohnung nicht beendet worden. Vielmehr sei der Mietvertrag im Rahmen der oben erwähnten, vom [X.] damals als unstreitig angese-henen
Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klä-gerin dahingehend modifiziert worden, dass sich der [X.] künftig vor-läufig an der Wohnung in der H.

Straße

und ab [X.] 2007 [X.] an einer ebenfalls der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehörenden [X.] in der G.

Straße fortsetzen solle.
Die vom Berufungsgericht zuge-lassene Revision der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist nach einem Hinweis-beschluss
des erkennenden [X.]s gemäß §
552a ZPO ([X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010
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[X.], [X.], 565) zurückgenommen worden.
Für die Wohnung in der H.

Straße

zahlten die [X.] ab ihrem Einzug bis einschließlich April 2008 unter Zugrundelegung des für ihre alte Wohnung vertraglich geschuldeten Quadratmeterpreises
insgesamt Ende des Jahres 2008 zogen die [X.] aus der Wohnung aus.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin für den [X.]raum von März 2007 bis April 2008 die Zahlung der Differenz zwischen der von den [X.] gezahlten Miete und einer -
die ortsübliche Miete nicht überschreitenden
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mo-sowie die Zahlung des Be-triebskostensaldos aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 4
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und 2008
geltend. Insgesamt begehrt sie
die Zahlung von [X.].
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen
die [X.]
ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat teilweise Erfolg.
Über das Rechtsmittel ist, soweit die Revision Erfolg hat,
antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der
Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Mit dem Amtsgericht sei davon auszugehen, dass von den Parteien ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der H.

Straße

geschlossen worden sei. Zwar gebe es keinen schriftlichen Mietvertrag, weil die [X.] sich geweigert hätten, einen solchen zu unterzeichnen. Es sei
jedoch konklu-dent ein Vertrag dadurch geschlossen worden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den [X.] die Wohnung überlassen habe
und diese in die [X.] eingezogen seien.
Soweit die [X.] behauptet hätten, der ursprüng-7
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lich bestehende Mietvertrag habe hinsichtlich der
Quadratmetermiete
weiterhin Geltung haben sollen, sei das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] für diese ihnen günstige Behauptung die Darlegungs-
und Be-weislast trügen. [X.] jemand aus seiner Wohnung aus und in eine andere Wohnung ein, so spreche zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag über eine gänzlich andere Wohnung mit einer anderen Größe in einem anderen Haus für die neue Wohnung Geltung behalten solle. Ob eine Änderungsvereinbarung oder eine Novation vorliege, sei im Wege der Ausle-gung zu ermitteln, wobei die Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung finden müssten. Hier seien zunächst die Umstände des [X.] der [X.] aus der Wohnung in der F.

straße 40 zu beachten. In Anbetracht der unstrei-tigen Tatsachen, dass das [X.] überwiegend leer gestanden habe und umfangreiche Sanierungs-
und Modernisierungsarbeiten hätten durchge-führt werden sollen, denen sich die [X.] selbst innerhalb ihrer Wohnung gemäß §
554 [X.] nicht vollständig hätten widersetzen können, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie lieber ausgezogen und einen neuen Mietvertrag für eine andere Wohnung eingegangen seien,
als auf der Baustelle zu bleiben. Dies gelte umso mehr, als nach den geplanten Sanierungen voraussichtlich mit einer nicht unerheblichen Mieterhöhung zu rechnen und die Vorteile eines
Ver-bleibs
in der alten Wohnung daher gering bis überhaupt nicht vorhanden gewe-sen seien.
Die Behauptung der [X.], die Wohnung in der H.

Straße

habe nur eine Übergangslösung sein sollen, sei vor dem Hintergrund, dass sie bis zu ihrem Auszug und Umzug in ein anderes Bundesland in der Wohnung geblieben seien, obwohl ihnen nach ihrer eigenen Behauptung ein Umzug in die G.

Straße für [X.] 2007 zugesagt worden und die Wohnung in der H.

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für sie viel zu klein gewesen sei, nicht plausibel.
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Die von den [X.] behauptete Vereinbarung, wonach der Mietver-trag der Wohnung in der F.

straße für die Wohnung in der H.

Straße habe weiter gelten sollen, hätten sie nicht beweisen können.
Das im Vorprozess ergangene Urteil des [X.]s [X.] vom 8. Juli 2009 führe zu keiner anderen Beurteilung. Soweit dort ausgeführt werde, der ursprüngliche Mietvertrag habe seine Fortsetzung gefunden, sei diese Fest-stellung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses nicht
in Rechtskraft erwach-sen.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte sei davon auszugehen, dass ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der H.

Straße

[X.] worden sei. Mangels der Vereinbarung eines Mietzinses sei die orts-übliche
Miete geschuldet.
II.
Diese Beurteilung
hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin für die [X.] nach dem Umzug der [X.] in das Ausweichquartier keine höhere Miete zu,
weil das Mietverhältnis der Parteien unter Auswechselung des Miet-objekts für die neue Wohnung fortgesetzt worden und nicht zu beanstanden ist, dass die [X.]
die Miete (nur) auf der Grundlage der bisherigen [X.].
Die Annahme
des Berufungsgerichts, die Parteien hätten konkludent einen neuen Mietvertrag (Novation) geschlossen, aufgrund dessen die [X.] mangels Vereinbarung eines konkreten Betrages die ortsübliche Vergleichsmiete zu zahlen hätten, beruht auf einer Verkennung
der Darlegungs-
und Beweislast. Auch ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung der Umstände des Streitfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
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1. Allerdings ist das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revi-sion mit Recht davon ausgegangen,
dass der von ihm getroffenen Feststellung des (konkludenten) Abschlusses eines neuen Mietvertrags nicht die materielle Rechtskraftwirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils des [X.]s
[X.]
entgegensteht.
In Rechtskraft erwächst gemäß § 322
Abs. 1 ZPO nur die im Urteil aus-gesprochene Rechtsfolge, nicht hingegen die Feststellung zugrunde liegender präjudizieller Rechtsverhältnisse und sonstiger Vorfragen, aus denen der Rich-ter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der [X.] beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; siehe etwa [X.]surteile
vom 8.
Februar 1965 -
VIII ZR 121/63, [X.]Z 43, 144, 145; vom 16. November 2005 -
VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229
Rn. 23; [X.], Urteil vom 12. Mai 2011
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III ZR 107/10, [X.], 1524 Rn. 38; jeweils mwN; Musielak/Musielak, ZPO, 9.
Aufl., § 322 Rn. 17; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 34 und 36).
Für den im Vorprozess zuerkannten Aufwendungsersatzanspruch der [X.] stellte
die Frage der Änderung oder Novation des Mietvertrags nur eine Vorfrage dar, deren Beurteilung für die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Miet-
und Betriebskostenforderung der
Klägerin keine Rechtskraft-wirkung entfaltet.
2. Im Ausgangspunkt ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht an-genommen, dass bei der Beurteilung, ob im Zusammenhang mit dem Auszug der [X.] aus ihrer ursprünglichen Wohnung und dem Einzug in die [X.] in der H.

Straße

lediglich eine Vertragsänderung in Gestalt eines Austauschs des Mietobjekts oder der Abschluss eines neuen Mietvertrags erfolgt ist, durch Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzel-falls zu ermitteln ist, was die Parteien gewollt haben.
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Hierbei hat das Berufungsgericht jedoch die vom [X.] entwickelten, in dem im Vorverfahren ergangenen Hinweisbeschluss des Se-nats vom 22. Juni 2010 ([X.], aaO Rn. 12) aufgezeigten Maßstäbe
zur Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung und einer Schuldumschaf-fung (Novation)
nicht berücksichtigt
und insbesondere verkannt, dass die Kläge-rin, die eine höhere Miete begehrt, für die ihr günstige Behauptung, dass die Parteien anlässlich des Umzugs der [X.] nicht nur einen Austausch
des Mietobjekts
vereinbart, sondern darüber hinaus einen
neuen Mietvertrag [X.] haben, nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweis-last trägt.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei der [X.] zwischen einer Vertragsänderung -
die auch die Hauptleistungspflichten, zum Beispiel in Form eines Austauschs des Mietobjekts betreffen kann ([X.], Urteil vom 26.
Februar 1992 -
XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283 unter II 3; Se-natsbeschluss vom 22. Juni 2010 -
[X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 71. Auflage, § 311 Rn. 3) -
und einer Novation durch Auslegung zu [X.], was die Parteien im Einzelfall gewollt haben
([X.]sbeschluss vom 22.
Juni 2010 -
[X.], aaO; [X.], Urteile vom 5.
Oktober 2010 -
VI [X.], [X.]Z 187, 156 Rn. 21; vom 26. Oktober 2010 -
XI [X.], NJW-RR 2011, 403 Rn. 28; jeweils mwN). Diese Auslegung obliegt zwar grundsätz-lich dem Tatrichter und kann deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüft werden ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2010 -
XI [X.], aaO). Bei der Auslegung ist jedoch die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzu-heben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Aus-druck bringen
([X.], Urteile
vom 14. November 1985 -
III ZR 80/84, NJW 1986, 19
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1490, unter I 3 a; vom 26. Oktober 2010 -
XI [X.], aaO; vom 5.
Oktober 2010 -
VI [X.], aaO; [X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010 -
[X.], aaO; jeweils mwN). Im Zweifel ist daher nur von einer Vertragsände-rung auszugehen ([X.], Urteile
vom 14. November 1985 -
III ZR 80/84, aaO; vom 26. Oktober 2010 -
XI [X.], aaO; [X.]sbeschluss vom 22.
Juni
2010 -
[X.], aaO; jeweils mwN; [X.]/[X.], aaO, Rn. 8).
b) Das Berufungsgericht hat daher zu Unrecht angenommen, dass die [X.] den Fortbestand des bisherigen Mietvertrags darzulegen und zu [X.] hatten. Im Gegenteil traf die Klägerin die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die Parteien mit dem Umzug der [X.] einen neuen, vom [X.] unabhängigen Mietvertrag schließen wollten und deshalb anzunehmen war, dass der Wille der Parteien -
mangels Bezifferung der im neuen Mietverhältnis zu zahlenden Miete -
dahin ging, dass die [X.] nunmehr die für die neue Wohnung ortsübliche Miete zu zahlen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 1994 -
X [X.], NJW 1995, 49 unter 1 [X.]; [X.]/[X.], aaO, vor §
284 Rn. 19; jeweils zur Vertragsänderung).
c) Umstände, die auf einen derartigen Willen beider Parteien zum [X.] eines neuen Mietvertrags schließen ließen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
aa) Die Einschätzung, es sei mit Rücksicht auf den langfristigen Leer-stand und die beabsichtigten umfangreichen Sanierungsarbeiten nicht aus[X.], dass die [X.] es vorgezogen hätten, einen neuen Mietvertrag abzuschließen,
statt auf einer Baustelle zu wohnen, erlaubt keinen Rückschluss auf
eine tatsächlich vereinbarte Novation.
bb) Auch soweit das Berufungsgericht
meint, bei einem Auszug des [X.] aus seiner Wohnung und dem Einzug in eine andere Wohnung spreche 21
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zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag für die neue Wohnung Geltung behalten solle, lässt sich hieraus im Streitfall nichts für die Annahme einer Novation herleiten. Denn das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass die [X.] in eine Ersatzwohnung desselben Ver-mieters umgezogen
sind.
cc) Zudem lag der Auszug der [X.], wie den Feststellungen zu [X.] ist, vorrangig im Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die an-derenfalls die beabsichtigte umfassende Modernisierung jedenfalls nicht zeitnah hätte durchführen können. Deshalb liegt die Annahme fern, die [X.] seien bereit gewesen, zur freiwilligen Ermöglichung dieser Modernisierung nicht nur in eine erheblich kleinere Ersatzwohnung umzuziehen, sondern hierfür auch noch einen neuen Mietvertrag abzuschließen und eine deutlich höhere Miete zu zah-len.
3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Betriebskostensaldos für die Abrechnungszeiträume 2007 und 2008 in [X.] von 1.285,63 nebst Zinsen bejaht
hat, greift die Revisionsbegründung das Berufungsurteil nicht an. Hinsichtlich dieses abgrenzbaren [X.] ist die Revision daher unzulässig.
III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete zugesprochen worden ist, kei-nen Bestand haben; es ist daher insoweit und im Kostenpunkt aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs. 3 ZPO). Da der Klägerin -
auch durch die Aussage des Geschäfts-führers ihrer Rechtsvorgängerin, der sich keine ausreichenden Anhaltspunkte 25
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für die Vereinbarung einer höheren Miete
entnehmen lassen -
der ihr [X.] Beweis einer Novation nicht gelungen ist, steht ihr der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete nicht zu. Auf die Berufung der [X.] ist daher das Urteil des Amtsgericht insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die [X.] zur Zahlung von mehr als 1.285Zinsen verurteilt worden sind.
[X.]
Dr. Milger
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2011 -
121 [X.] 1586/08 -

LG [X.], Entscheidung vom 10.01.2012 -
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