Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.11.2012, Az. VIII ZR 50/12

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von Miete und Betriebskosten. Die Beklagten waren seit dem [X.] Mieter einer Wohnung in M.    , [X.] 40. Die Monatsmiete betrug 180,53 € (= 1,58 € pro Quadratmeter) nebst 97,50 [X.] (= 0,85 € pro Quadratmeter). Nachdem die Voreigentümerin das Haus an die h    [X.] (im Folgenden: Rechtsvorgängerin der Klägerin) veräußert hatte, kündigte diese den Beklagten im Jahre 2006 umfassende Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen an. Im Rahmen dieser Maßnahmen sollte der Zuschnitt der Wohnungen des Hauses [X.] 40 grundlegend verändert und die Wohnung der Beklagten nahezu halbiert werden.

Am 15. November 2006 führte der damalige Bevollmächtigte der Beklagten ein Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin, dem [X.]    . Darin bat letzterer um den Auszug der Beklagten, damit die Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt werden könnten. Er bot den Beklagten als Ausweichquartier eine ebenfalls der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehörende - deutlich kleinere - Wohnung in der [X.]in M.     an. Der weitere Inhalt dieses Gesprächs und weiterer unter Beteiligung der Beklagten und des [X.]      geführter Gespräche ist streitig.

Am 13. Dezember 2006 zogen die Beklagten in die Wohnung in der [X.]  . Nach dem Erwerb dieser Wohnung forderte die Klägerin die Beklagten mehrfach auf, einen schriftlichen Mietvertrag für die Wohnung in der [X.]mit einer Grundmiete von 442,80 € (= 5,60 € pro Quadratmeter) und einer Betriebskostenvorauszahlung von 158,14 € zu unterschreiben, was die Beklagten jedoch ablehnten.

Im Jahre 2008 erhoben die Beklagten gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin Klage auf Ersatz der ihnen infolge des Umzugs entstandenen Aufwendungen. Diese Klage hatte in zweiter Instanz vor dem auch mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Berufungsgericht im Wesentlichen Erfolg. Das Berufungsgericht war in seinem Urteil vom 8. Juli 2009 (2 [X.]/09) zu der Beurteilung gelangt, das Mietverhältnis sei durch den Auszug der Beklagten aus ihrer ursprünglichen Wohnung nicht beendet worden. Vielmehr sei der Mietvertrag im Rahmen der oben erwähnten, vom [X.] damals als unstreitig angesehenen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin dahingehend modifiziert worden, dass sich der [X.] künftig vorläufig an der Wohnung in der [X.]   und ab [X.] 2007 dauerhaft an einer ebenfalls der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehörenden Wohnung in der [X.] fortsetzen solle. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist nach einem Hinweisbeschluss des erkennenden Senats gemäß § 552a ZPO (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - [X.], [X.], 565) zurückgenommen worden.

Für die Wohnung in der [X.]zahlten die Beklagten ab ihrem Einzug bis einschließlich April 2008 unter Zugrundelegung des für ihre alte Wohnung vertraglich geschuldeten [X.] insgesamt 1.999,04 € auf die Grundmiete und 1.549,78 € auf die Betriebskosten. Ende des Jahres 2008 zogen die Beklagten aus der Wohnung aus.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin für den Zeitraum von März 2007 bis April 2008 die Zahlung der Differenz zwischen der von den Beklagten gezahlten Miete und einer - die ortsübliche Miete nicht überschreitenden - monatlichen Grundmiete von 5,40 € pro Quadratmeter sowie die Zahlung des [X.] aus den Betriebskostenabrechnungen für die [X.] und 2008 geltend. Insgesamt begehrt sie die Zahlung von 5.170,28 € nebst Zinsen.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision hat teilweise Erfolg. Über das Rechtsmittel ist, soweit die Revision Erfolg hat, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Mit dem Amtsgericht sei davon auszugehen, dass von den Parteien ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der [X.]   geschlossen worden sei. Zwar gebe es keinen schriftlichen Mietvertrag, weil die [X.] sich geweigert hätten, einen solchen zu unterzeichnen. Es sei jedoch konkludent ein Vertrag dadurch geschlossen worden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den [X.] die Wohnung überlassen habe und diese in die Wohnung eingezogen seien. Soweit die [X.] behauptet hätten, der ursprünglich bestehende Mietvertrag habe hinsichtlich der [X.] weiterhin Geltung haben sollen, sei das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] für diese ihnen günstige Behauptung die Darlegungs- und Beweislast trügen. [X.] jemand aus seiner Wohnung aus und in eine andere Wohnung ein, so spreche zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag über eine gänzlich andere Wohnung mit einer anderen Größe in einem anderen Haus für die neue Wohnung Geltung behalten solle. Ob eine Änderungsvereinbarung oder eine Novation vorliege, sei im Wege der Auslegung zu ermitteln, wobei die Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung finden müssten. Hier seien zunächst die Umstände des [X.] der [X.] aus der Wohnung in der [X.] zu beachten. In Anbetracht der unstreitigen Tatsachen, dass das [X.] überwiegend leer gestanden habe und umfangreiche Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten hätten durchgeführt werden sollen, denen sich die [X.] selbst innerhalb ihrer Wohnung gemäß § 554 [X.] nicht vollständig hätten widersetzen können, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie lieber ausgezogen und einen neuen Mietvertrag für eine andere Wohnung eingegangen seien, als auf der Baustelle zu bleiben. Dies gelte umso mehr, als nach den geplanten Sanierungen voraussichtlich mit einer nicht unerheblichen Mieterhöhung zu rechnen und die Vorteile eines Verbleibs in der alten Wohnung daher gering bis überhaupt nicht vorhanden gewesen seien.

Die Behauptung der [X.], die Wohnung in der [X.] habe nur eine Übergangslösung sein sollen, sei vor dem Hintergrund, dass sie bis zu ihrem Auszug und Umzug in ein anderes Bundesland in der Wohnung geblieben seien, obwohl ihnen nach ihrer eigenen Behauptung ein Umzug in die [X.] für [X.] 2007 zugesagt worden und die Wohnung in der [X.]   für sie viel zu klein gewesen sei, nicht plausibel.

Die von den [X.] behauptete Vereinbarung, wonach der Mietvertrag der Wohnung in der [X.] für die Wohnung in der [X.] habe weiter gelten sollen, hätten sie nicht beweisen können.

Das im Vorprozess ergangene Urteil des [X.] vom 8. Juli 2009 führe zu keiner anderen Beurteilung. Soweit dort ausgeführt werde, der ursprüngliche Mietvertrag habe seine Fortsetzung gefunden, sei diese Feststellung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses nicht in Rechtskraft erwachsen.

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte sei davon auszugehen, dass ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der [X.]   geschlossen worden sei. Mangels der Vereinbarung eines Mietzinses sei die ortsübliche Miete geschuldet.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin für die [X.] nach dem Umzug der [X.] in das Ausweichquartier keine höhere Miete zu, weil das Mietverhältnis der Parteien unter Auswechselung des Mietobjekts für die neue Wohnung fortgesetzt worden und nicht zu beanstanden ist, dass die [X.] die Miete (nur) auf der Grundlage der bisherigen [X.] weiterzahlten. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten konkludent einen neuen Mietvertrag (Novation) geschlossen, aufgrund dessen die [X.] mangels Vereinbarung eines konkreten Betrages die ortsübliche Vergleichsmiete zu zahlen hätten, beruht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Auch ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung der Umstände des Streitfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision mit Recht davon ausgegangen, dass der von ihm getroffenen Feststellung des (konkludenten) Abschlusses eines neuen Mietvertrags nicht die materielle Rechtskraftwirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils des [X.] entgegensteht.

In Rechtskraft erwächst gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge, nicht hingegen die Feststellung zugrunde liegender präjudizieller Rechtsverhältnisse und sonstiger Vorfragen, aus denen der [X.] den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der [X.] beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; siehe etwa [X.]surteile vom 8. Februar 1965 - [X.], [X.]Z 43, 144, 145; vom 16. November 2005 - [X.], NJW-RR 2006, 229 Rn. 23; [X.], Urteil vom 12. Mai 2011 - [X.], [X.], 1524 Rn. 38; jeweils mwN; Musielak/Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 322 Rn. 17; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 34 und 36). Für den im Vorprozess zuerkannten Aufwendungsersatzanspruch der [X.] stellte die Frage der Änderung oder Novation des Mietvertrags nur eine Vorfrage dar, deren Beurteilung für die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Miet- und Betriebskostenforderung der Klägerin keine Rechtskraftwirkung entfaltet.

2. Im Ausgangspunkt ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung, ob im Zusammenhang mit dem Auszug der [X.] aus ihrer ursprünglichen Wohnung und dem Einzug in die Wohnung in der [X.]   lediglich eine Vertragsänderung in Gestalt eines Austauschs des Mietobjekts oder der Abschluss eines neuen Mietvertrags erfolgt ist, durch Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln ist, was die Parteien gewollt haben.

Hierbei hat das Berufungsgericht jedoch die vom [X.] entwickelten, in dem im Vorverfahren ergangenen Hinweisbeschluss des [X.]s vom 22. Juni 2010 ([X.], aaO Rn. 12) aufgezeigten Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung und einer Schuldumschaffung (Novation) nicht berücksichtigt und insbesondere verkannt, dass die Klägerin, die eine höhere Miete begehrt, für die ihr günstige Behauptung, dass die Parteien anlässlich des Umzugs der [X.] nicht nur einen Austausch des Mietobjekts vereinbart, sondern darüber hinaus einen neuen Mietvertrag geschlossen haben, nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist bei der Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung - die auch die Hauptleistungspflichten, zum Beispiel in Form eines Austauschs des Mietobjekts betreffen kann ([X.], Urteil vom 26. Februar 1992 - [X.], NJW 1992, 2283 unter II 3; [X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010 - [X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 71. Auflage, § 311 Rn. 3) - und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben ([X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010 - [X.], aaO; [X.], Urteile vom 5. Oktober 2010 - [X.], [X.]Z 187, 156 Rn. 21; vom 26. Oktober 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 403 Rn. 28; jeweils mwN). Diese Auslegung obliegt zwar grundsätzlich dem Tatrichter und kann deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüft werden ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2010 - [X.], aaO). Bei der Auslegung ist jedoch die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen ([X.], Urteile vom 14. November 1985 - [X.]/84, NJW 1986, 1490, unter I 3 a; vom 26. Oktober 2010 - [X.], aaO; vom 5. Oktober 2010 - [X.], aaO; [X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010 - [X.], aaO; jeweils mwN). Im Zweifel ist daher nur von einer Vertragsänderung auszugehen ([X.], Urteile vom 14. November 1985 - [X.]/84, aaO; vom 26. Oktober 2010 - [X.], aaO; [X.]sbeschluss vom 22. Juni 2010 - [X.], aaO; jeweils mwN; [X.]/[X.], aaO, Rn. 8).

b) Das Berufungsgericht hat daher zu Unrecht angenommen, dass die [X.] den Fortbestand des bisherigen Mietvertrags darzulegen und zu beweisen hatten. Im Gegenteil traf die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien mit dem Umzug der [X.] einen neuen, vom bisherigen Mietverhältnis unabhängigen Mietvertrag schließen wollten und deshalb anzunehmen war, dass der Wille der Parteien - mangels Bezifferung der im neuen Mietverhältnis zu zahlenden Miete - dahin ging, dass die [X.] nunmehr die für die neue Wohnung ortsübliche Miete zu zahlen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 1994 - [X.], NJW 1995, 49 unter 1 [X.]; [X.]/[X.], aaO, vor § 284 Rn. 19; jeweils zur Vertragsänderung).

c) Umstände, die auf einen derartigen Willen beider Parteien zum Abschluss eines neuen Mietvertrags schließen ließen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

aa) Die Einschätzung, es sei mit Rücksicht auf den langfristigen Leerstand und die beabsichtigten umfangreichen Sanierungsarbeiten nicht ausgeschlossen, dass die [X.] es vorgezogen hätten, einen neuen Mietvertrag abzuschließen, statt auf einer Baustelle zu wohnen, erlaubt keinen Rückschluss auf eine tatsächlich vereinbarte Novation.

bb) Auch soweit das Berufungsgericht meint, bei einem Auszug des Mieters aus seiner Wohnung und dem Einzug in eine andere Wohnung spreche zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag für die neue Wohnung Geltung behalten solle, lässt sich hieraus im Streitfall nichts für die Annahme einer Novation herleiten. Denn das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass die [X.] in eine Ersatzwohnung desselben Vermieters umgezogen sind.

cc) Zudem lag der Auszug der [X.], wie den Feststellungen zu entnehmen ist, vorrangig im Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die anderenfalls die beabsichtigte umfassende Modernisierung jedenfalls nicht zeitnah hätte durchführen können. Deshalb liegt die Annahme fern, die [X.] seien bereit gewesen, zur freiwilligen Ermöglichung dieser Modernisierung nicht nur in eine erheblich kleinere Ersatzwohnung umzuziehen, sondern hierfür auch noch einen neuen Mietvertrag abzuschließen und eine deutlich höhere Miete zu zahlen.

3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Betriebskostensaldos für die Abrechnungszeiträume 2007 und 2008 in Höhe von 1.285,63 € nebst Zinsen bejaht hat, greift die Revisionsbegründung das Berufungsurteil nicht an. Hinsichtlich dieses abgrenzbaren Teilstreitgegenstands ist die Revision daher unzulässig.

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete zugesprochen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit und im Kostenpunkt aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Klägerin - auch durch die Aussage des Geschäftsführers ihrer Rechtsvorgängerin, der sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer höheren Miete entnehmen lassen - der ihr obliegende Beweis einer Novation nicht gelungen ist, steht ihr der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete nicht zu. Auf die Berufung der [X.] ist daher das Urteil des Amtsgericht insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die [X.] zur Zahlung von mehr als 1.285,63 € nebst Zinsen verurteilt worden sind.