Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2006, Az. 5 StR 249/06

5 StR 249/06 [X.]BESCHLUSS vom 27. Juli 2006 in der Strafsache gegen wegen Vorteilsannahme
- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. Juli 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 20. Januar 2006 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO. 1 Das [X.] hat nach Ausbleiben eines Zeugen und nach fortgeschrittener Beweisaufnahme zum Vorwurf der Vorteilsannahme in vier Fällen am siebten Verhandlungstag auf Antrag der Staatsanwaltschaft be-schlossen, das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO bezüglich der angela-steten Verletzung des Dienstgeheimnisses in Hinblick auf den übrigen [X.] vorläufig einzustellen. Die Beschlussbegründung hat sich auf die Wiedergabe des Gesetzestextes beschränkt. Den anschließend gegen alle [X.] namentlich bezeichneten [X.] gerichteten und allein mit deren [X.] begründeten Befangenheitsantrag hat das [X.] ge-mäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen, weil das [X.] der [X.] nicht glaubhaft gemacht worden sei. 2 Diese Begründung übersieht zwar, dass sich die Besorgnis der Befangenheit auf den einzelnen [X.] beziehen kann, der an dem [X.] mitgewirkt hat, und es auf die dem Angeklagten nicht mögliche Glaubhaftmachung des [X.] nicht ankommt (vgl. [X.]St 3 - 3 - 23, 200, 202 f.; [X.] in [X.]. § 338 [X.]. 61). Indes liegt der [X.] Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht vor: Das [X.] hat dem Angeklagten nicht durch willkürliche Anwendung von § 26a StPO seinen ge-setzlichen [X.] entzogen (vgl. hierzu [X.]St 50, 216). Es hat im Ergebnis zu Recht das Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen.
Das [X.] hätte allerdings nicht auf die fehlende Glaub-haftmachung, sondern auf den weiteren Unzulässigkeitsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO [X.] Fehlen eines Grundes zur Ablehnung [X.] abstellen müs-sen. Insoweit ist das Revisionsgericht im Rahmen des § 338 Nr. 3 StPO an einem —Austauschfi des [X.] innerhalb des § 26a Abs. 1 StPO nicht gehindert, weil in einem solchen Fall die Anwendung des § 26a Abs. 1 StPO dem Angeklagten den gesetzlichen [X.] nicht entziehen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Juli 2006 [X.] 5 [X.] [X.]. 18; [X.], [X.] vom 25. April 2006 [X.] 3 [X.] [X.]. 13). Hier liegt der [X.] der fehlenden Begründung vor: 4 [X.] ist mit einer bloßen Vorentscheidung der [X.] begründet worden, mit der diese den Verfahrensumfang gemäß § 154 Abs. 2 StPO beschränkt haben. Eine solche Begründung ist zur Recht-fertigung eines [X.] aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet, was dem Fehlen eines Ablehnungsgrundes gleichsteht (vgl. [X.]St 50, 216, 221; [X.], Urteil vom 29. Juni 2006 [X.] 5 [X.] [X.]. 19; [X.], Beschluss vom 13. Juli 2006 [X.] 5 [X.] [X.]. 12). 5 Bei der Anwendung des § 154 Abs. 2 StPO vor Abschluss der Beweisaufnahme handelt es sich notwendig um eine bloß vorläufige Zwi-schenentscheidung, die das Ziel hat, den Verfahrensstoff zu begrenzen (vgl. [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 154 [X.]. 1; [X.], Praxis des Strafverfahrens 6. Aufl. [X.]. 1564 ff.). Das Gericht trifft dabei lediglich eine vorläufige Prognose (vgl. [X.] in [X.] 29. Lieferung § 154 [X.]r. 44), 6 - 4 - die im Rahmen des § 154 Abs. 4 StPO vom Tatgericht [X.] ohne Antrag der Staatsanwaltschaft [X.] zu korrigieren ist (vgl. [X.]St 13, 44, 45; 30, 197, 198), wenn sich später herausstellt, dass sie [X.] weil die übrigen Vorwürfe nicht nachzuweisen sind [X.] nicht zutrifft. Damit ist zwar [X.] wie auch bei der Zurück-weisung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit (vgl. [X.], [X.] vom 13. Juli 2006 [X.] 5 [X.] [X.]. 13) [X.] die Mitteilung eines für den Angeklagten nachteiligen vorläufigen Beweisergebnisses vor Urteilsver-kündung verbunden. Solches ist aber von der Strafprozessordnung aus-drücklich vorgesehen, demnach prozessimmanent und vom Angeklagten hinzunehmen, auch wenn es einen vorläufigen Schuldvorwurf erkennen lässt (vgl. [X.] aaO). Umstände, die über die bloße Tatsache einer derartigen vom Gesetz vorgesehenen vorläufigen Verfahrenseinstellung und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen, werden mit dem Befangenheitsgesuch nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich. [X.] [X.]