Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. 5 StR 154/06

5 [X.][X.] vom 13. Juli 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. Juli 2006 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten R.

[X.]wird das Urteil des [X.] vom 14. Novem-ber 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft. 2. Die Revisionen der Angeklagten [X.]und L. gegen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. [X.] Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. 3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.], an ei-ne andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unter-lassener Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Angeklagte [X.]hat es wegen Beihilfe zur Untreue in [X.] mit Beihilfe zur vorsätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, den [X.]wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Begünstigung und mit Beihilfe zur vor-1 - 3 - sätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt; die [X.]ollstreckung der beiden letztgenannten Strafen hat das [X.] zur Bewährung ausgesetzt. 1. Die mit [X.]erfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten [X.]und

L. sind aus den von der [X.] in ihrer Antragsschrift benannten Gründen un-begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch unter Berücksich-tigung der ergänzenden Ausführungen dieser Angeklagten im [X.] an den Antrag der [X.]. Insbesondere lässt die [X.] revisionsrecht-lich nur eingeschränkt überprüfbare [X.] Beweiswürdigung des [X.] Rechtsfehler nicht erkennen, weil die von der Kammer gezogenen Schlüsse angesichts des Gesamtzusammenhangs der Feststellungen jedenfalls [X.] sind. Auch die vornehmlich dem Tatrichter obliegende Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Das vom Angeklagten L. gerügte Absehen von weiterer Strafmilderung nach bereits erfolgter Strafrahmenverschiebung erfolgte ersichtlich in Berücksichtigung der hierzu einschlägigen Rechtsprechung des [X.] [X.], StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Angesichts des komplexen Sachverhalts war der seit Eröffnung des [X.] verstrichene Zeitraum nicht so erheblich, dass eine Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger [X.]er-fahrensverzögerung hätte erfolgen müssen. 2 2. Die Revision des Angeklagten [X.]hat mit [X.] [X.]erfahrensrüge Erfolg. 3 a) Dies geht auf folgendes [X.]erfahrensgeschehen zurück: 4 Der [X.]erurteilung des Angeklagten [X.]liegt im [X.] der [X.]orwurf zugrunde, er habe sich als geschäftsführender Alleingesell-schafter der [X.]-P. -

gesell-5 - 4 - schaft (nachfolgend: M.

-P. ) spätestens im Januar 2001 dazu entschlossen, die Geschäftstätigkeit der [X.] einzustellen, in [X.] ein [X.]erdarlehen in Höhe von 2 Mio. DM entge-gen einem Rangrücktritt zurückzuführen sowie der [X.] rechtswidrig weitere liquide Mittel zu entziehen. In Ausführung dieses Plans entzog der Angeklagte nach den Feststellungen des [X.] durch Auszahlung erheblicher Bankguthaben der [X.] das Stammkapital und führte ihre Zahlungsunfähigkeit herbei, so dass [X.] mit Forderungen von insgesamt rund 3,2 Mio. DM ausfielen; zudem verkaufte er später auf eigene Rechnung [X.]en der [X.] und vereinnahmte die Erlöse. Der Ange-klagte verteidigte sich u. a. damit, dass er zu den Auszahlungen an sich [X.] gewesen sei, weil er bezüglich seines [X.]erdarlehens nie einen Rangrücktritt erklärt habe und einen das Darlehen übersteigenden Be-trag von 100.000 DM als vorweggenommene Gewinnausschüttung habe vereinnahmen dürfen. Die [X.]erteidigung des Angeklagten stellte in der Hauptverhand-lung mehrere Beweisanträge, in denen jeweils behauptet wurde, dass [X.] 2000/Anfang 2001 fällige Zahlungsforderungen (u. a. aus Retourendiffe-renzen) gegen andere bestanden hätten. Mit zwei Beschlüssen vom 26. Sep-tember 2005 lehnte die Kammer die Beweisanträge [X.] überwiegend wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit [X.] ab. Im Rahmen der Begründung heißt es u. a.: 6 —Wie die angebliche Retourendifferenzforderung in der [X.] oder gar in der Steuerbilanz zu behandeln und zu bewerten ist, interes-siert für die [X.] aus Fall 15 der Anklage im Hinblick auf die Auszahlung der 1.350.000 DM entgegen dem Rangrücktritt und aus den [X.] und 17 der Anklage sowie für den Insolvenzverschleppungsvorwurf nicht– Es bleibt dabei, dass der Angeklagte [X.]auch die weiteren 100.000 DM aus der [X.]-P. ohne Rechtsgrund und nicht etwa als Bi-lanzgewinnvorschuss entnommen [X.] Selbst wenn die Zeugen Sch 7 - 5 - und [X.]diese in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen würden, ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte W.

die [X.]erkaufserlöse im Zeitraum Juli bis September 2001 ohne Rechtsgrund privat vereinnahmt hat und damit die [X.]-P. schädigte. Auch für den Untreuevorwurf im Fall 15 sind diese Behauptungen ohne Belang. Selbst wenn sich der Angeklagte [X.]nicht bereits im Februar 2001, sondern erst im Juli 2001 dazu entschied, die in den Rechnungen vom 14.02.2001 und 21.02.2001 enthaltenen D[X.]Ds und [X.] auf eigene Rechnung zu verkaufen, ändert dies im Rahmen der [X.] aller maßgeblichen Indizien nichts an dem Schluss der Kammer, dass sich der Angeklagte [X.] deutlich vor dem 22.01.2001 dazu ent-schied, den Betrieb der [X.]-P. einzustellen und die M.

-P.

zu liqui-dieren und nach seiner Gesamtstrategie die [X.]-P. beginnend mit den ersten Auszahlungen ab dem 22.01.2001 [X.] Daneben kommt dem glaubhaft gestandenen Abverkauf von 2.770 D[X.]Ds und [X.] unter der Firma der [X.] am 14.02.2001 an das [X.] entschei-dende Bedeutung zu, mithin zwei Tage, bevor sich der Angeklagte [X.] nach seiner nicht glaubhaften Einlassung einen Bilanzgewinnvorschuss von 100.000 DM errechnet haben will und über seine damalige Lebensgefährtin [X.]. und seinen [X.]

ohne Rechtsgrund weitere 450.000 DM aus der [X.]-P. entnommen hat.fi Am nächsten Tag lehnte der Angeklagte [X.]die an den Beschlüssen beteiligten Berufsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung des [X.] stellte er wesentlich darauf ab, dass er die Besorgnis der Befangenheit nicht in der seines Erachtens rechts-fehlerhaften Behandlung der Beweisanträge sehe, sondern dass die [X.] und Wortwahl der Beschlussbegründung aus seiner Sicht eine endgültige Festlegung der [X.] zu seinen Lasten nahe lege. Zum Beleg führte der Ablehnungsantrag Teile der oben zitierten Beschlussbegründung an. 8 - 6 - Diesen Ablehnungsantrag beschied die Kammer unter Mitwir-kung der abgelehnten [X.] einstimmig als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die angegebene Begründung sei [X.] auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.] vom 2. Juni 2005 (2 BvR 625 und 638/01) [X.] aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines [X.] völlig ungeeignet, was dem Fehlen einer Begrün-dung im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichstehe. Denn vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen in der Hauptverhandlung könnten für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht begrün-den, wenn nicht Umstände hinzuträten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochten. Der Befangenheitsantrag enthalte nur eine —[X.] Das [X.] werde allein aus der Begründung von Beschlüssen hergeleitet, mit denen Beweisanträge zurückgewiesen worden seien, und aus dem [X.] ergebe sich nicht der behauptete —eklatantefi [X.]erstoß gegen [X.]e Regeln. Die Begründungen der Beschlüsse, die sich [X.] wie [X.] geboten [X.] eingehend nach zehn [X.]erhandlungstagen mit der Sach- und Rechtslage mit der nötigen Klarheit auseinandersetzten, ließen bei einem besonnenen Angeklagten nicht die Besorgnis der Befangenheit aufkommen. [X.] Formulierungen seien in ähnlichen Passagen aus ei-nem früheren Beschluss der Kammer unbeanstandet geblieben. 9 b) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. Die Rüge ist [X.] wie die [X.] in ihrem Terminsantrag näher ausgeführt hat [X.] zulässig erhoben. Sie ist auch begründet. Bei dem angegrif-fenen Urteil haben [X.] mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Wie die [X.] zutreffend ausgeführt hat, durfte die [X.] vorliegend nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verfahren (aa). Das [X.] hat damit auch die Grenzen dieser Norm in einer im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbaren Weise überschritten, weshalb das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muss ([X.]). 10 - 7 - aa) Das Befangenheitsgesuch war vorliegend nach § 27 StPO zu behandeln, damit sich die abgelehnten [X.] nicht zum —[X.] in eige-ner [X.] machten. 11 (1) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Kammer. Die Gleichsetzung eines [X.], dessen Begründung aus zwingen-den rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines [X.] völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ableh-nungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) ist grundsätzlich und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich ([X.]St 50, 216, 220; B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] StraFo 2006, 232, 234). Entscheidend für die Abgrenzung zu —offensichtlich unbegründetenfi Ablehnungsgesuchen, die von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst werden, sondern nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist (B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] StraFo 2006, 232, 235). [X.] dieser bloß formalen Prüfung darf sich der abgelehnte [X.] nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ab-lehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum —[X.] in eigener [X.] machen (B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] aaO). Die Auslegung des [X.] muss darauf ausgerichtet sein, es seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begrün-detheitsprüfung einzutreten (B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] aaO). 12 (2) Danach ist die Zurückweisung eines [X.] unbedenklich, das lediglich damit begründet worden ist, der [X.] sei an einer [X.]orentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen ([X.]St 50, 216, 221; vgl. auch Leitsatzentscheidung des Senats vom 29. Juni 2006 [X.] 5 [X.]). Dies gilt namentlich auch für die Ablehnung von Beweisan-trägen ([X.]St 50, 216, 221). Gerade die Zurückweisung eines [X.] wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.]ariante 2 13 - 8 - StPO gebietet es, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, wenn sie erwiesen wäre, die Entschei-dung des Gerichts nicht beeinflussen könnte ([X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die damit einhergehende Mitteilung einer auch für den Angeklagten nachteiligen Beweiswürdigung des Gerichts vor Urteilsverkündung ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten hinzunehmen. Beweiswürdigende sachliche Erwägungen [X.] seien sie auch geeignet, eine den Schuldvorwurf begründende Subsumtion erkennen zu lassen [X.] können für sich nicht zum Gegenstand eines zulässigen Befangen-heitsantrags erhoben werden. Darauf beschränkte Gesuche können daher nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden. Anders verhält es sich allerdings beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache einer negativen [X.]orentscheidung als sol-cher sowie die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hi-nausgehen (vgl. [X.]St 50, 216, 221). Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in [X.]orentscheidungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile enthalten oder ein [X.] sich bei einer [X.]orent-scheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten oder seines [X.]erteidigers äußert (vgl. [X.]St 50, 216, 222). Trägt der Antragsteller neben der [X.]orbefassung oder [X.]orentscheidung und den damit notwendig einhergehenden inhaltlichen Aussagen besondere Umstände vor und macht sie glaubhaft, die eine inhaltliche Prüfung erfordern und den abgelehnten [X.] bei einer Beteiligung an der Entscheidung über den [X.] zum —[X.] in eigener [X.] machen würden, darf der Befangen-heitsantrag nicht unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden. 14 (3) Dies war vorliegend der Fall. Der Angeklagte [X.] hat seinen [X.] im Ausdruck allerdings vielfach überschießend harsch begründeten [X.] Befangenheitsantrag gerade nicht maßgeblich auf die [X.] der Ablehnung seiner Beweisanträge gestützt, sondern entscheidend die 15 - 9 - Besorgnis einer in der Ablehnungsbegründung deutlich zum Ausdruck [X.] endgültigen [X.]orverurteilung durch die Kammer geltend gemacht. Ein solches Ansinnen beruhte nicht auf einer völlig haltlosen Bewertung der Ab-lehnungsbegründung (vgl. hierzu [X.]St 50, 216, 222), sondern war vielmehr durch die getroffene Auswahl von Formulierungen aus den [X.] nicht gänzlich unschlüssig belegt. Die Kammer musste aufgrund dieser konkreten Beanstandungen das Ablehnungsgesuch inhaltlich darauf-hin prüfen, ob der Art der getroffenen Formulierungen eine Festlegung zum Beweisergebnis im Sinne der Anklage zu entnehmen war, die aus Sicht ei-nes verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen konnte. Eine derartige inhaltliche Prüfung ist dem von der Ablehnung betrof-fenen [X.] indes gerade verwehrt (vgl. auch B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] StraFo 2006, 232, 235). Dem Gericht müssen zwar in jeder Lage des [X.]erfahrens, na-mentlich bei der Ablehnung von Beweisanträgen wegen tatsächlicher Bedeu-tungslosigkeit, offene Worte zu einer vorläufigen Einschätzung der Beweisla-ge und deutliche Hinweise auf das nach dem gegebenen Sachstand zu er-wartende [X.]erfahrensergebnis erlaubt sein (vgl. auch [X.]R StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Ein Befangenheitsgesuch, das [X.] wie hier belegt durch einzelne Zitate [X.] nicht allein die Tatsache der [X.]oreinschätzung, sondern eine darüber hinausgehende unumstößliche Festlegung der [X.] im Sinne [X.] [X.]orverurteilung beanstandet, kann indes in aller Regel nicht als aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsge-suchs völlig ungeeignet angesehen werden, weil es eine inhaltliche und [X.] rein formale Prüfung der zur Befangenheit angebrachten Gründe erfor-dert. 16 [X.]) Das [X.] hat das Befangenheitsgesuch des Ange-klagten in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundle-gend verkennenden Weise nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen. Dies begründet nach der Rechtsprechung des Senats den [X.] nach § 338 Nr. 3 StPO ([X.]St 50, 216; vgl. auch [X.], 51 m. Anm. [X.]; B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] StraFo 2006, 232, 236; [X.], Beschluss vom 25. April 2006 [X.] 3 [X.]). (1) Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO muss durchgreifen, wenn die [X.]oraussetzungen für die Behandlung des [X.] als unzu-lässig offenkundig nicht gegeben sind ([X.] NStZ 2006, 53), also die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall klarer Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist, weshalb das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der [X.]erfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkannt hat ([X.]St 50, 216, 219 f.). Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden ([X.]St 50, 216, 220). Zudem kann im Ein-zelfall Anlass zur Prüfung bestehen, ob das Ablehnungsgesuch nicht aus einem anderen der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründe als unzulässig zurückzuweisen war (vgl. [X.], Beschluss vom 25. April 2006 [X.] 3 [X.]; vgl. auch B[X.]erfG [X.] Kammer [X.] StraFo 2006, 232, 236). 18 (2) Nach diesen Kriterien liegt hier ein absoluter Revisions-grund nach § 338 Nr. 3 StPO vor. 19 [X.] des [X.] war aus hinreichend deutlich vorgetragener Sicht des Angeklagten die näher belegte Behauptung einer unverrückbaren Festlegung der Kammer auf ein ihm nachteiliges Beweiser-gebnis in den Gründen und den Formulierungen der Beschlüsse, mit denen das [X.] die begehrten Beweiserhebungen abgelehnt hat, nicht die Ablehnung der Beweisanträge als solche. Eine über das Ablehnungsgesuch getroffene Entscheidung des [X.], das vornehmlich auf den letzten Gesichtspunkt abgestellt hat, hätte bei sachgerechter Behandlung eines sol-chen Antragsbegehrens nicht ohne inhaltliche Prüfung der Berechtigung der 20 - 11 - vorgebrachten Ablehnungsgründe erfolgen dürfen. Indem die abgelehnten [X.] die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewer-tung des [X.] vorgenommen [X.] oder sie in Nichtausschöp-fung des Gesuchs versagt [X.] haben, ist der Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die letztlich in Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war. In Fällen, in denen der abgelehnte [X.] derart eindeutig in die inhalt-liche Sachprüfung einsteigen muss, um das Befangenheitsgesuch vollständig zu bescheiden, begründet die Fehlanwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO letztlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO. An diesem im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das [X.] ohne Mitwirkung der abgelehnten [X.] gemäß § 27 StPO wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre. In diesem Rahmen hätten die beanstandeten Formulierungen [X.] nahe liegend nach dienstlichen Äuße-rungen der abgelehnten [X.] (§ 26 Abs. 3 StPO; vgl. dazu [X.]R StPO § 338 Nr. 3 [X.] 1; [X.], 49) [X.] als notwendig vorläufige, für die [X.] - 12 - teilsfindung nicht etwa bereits verbindlich gemeinte Bewertungen im Rahmen der [X.] interpretiert werden können.
[X.] Häger Raum Brause Schaal