Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2007, Az. 5 StR 138/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 26. Juni 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. Juni 2007 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Juni 2006 nach § 349 Abs. 4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e

1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts rügt. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Bei dem Urteil ha-ben [X.] mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch we-gen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben. 2 1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück: 3 Gegen den Angeklagten ist ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen geführt worden. Nach dem [X.] hat der Verteidiger am 51. Verhandlungstag mehrere bereits zuvor angekündigte Beweisanträge gestellt. Daraufhin ist die [X.] - 3 - lung unterbrochen worden; sodann hat die [X.] einen Beschluss verkündet, wonach das Verfahren betreffend fünf Anklagevorwürfe im [X.] auf die gestellten Beweisanträge zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt werde und die Beweisanträge, die sich auf die ab-getrennten Fälle beziehen, zurzeit nicht beschieden würden. Nach einer Unterbrechung von etwa 15 Minuten hat der Verteidiger eine Erklärung abgegeben und eine einstündige Unterbrechung zur Stellung weiterer Anträge begehrt. Dies hat der Vorsitzende abgelehnt; die Anordnung ist durch Beschluss nach § 238 Abs. 2 [X.] bestätigt worden, was unter an-derem damit begründet worden ist, es sei nicht ersichtlich, dass die Verringe-rung des Prozessstoffs weitere Überlegungen erforderlich machen würde. Sodann ist die Verhandlung auf Wunsch des Verteidigers zur Stellung eines —unaufschiebbaren Antragsfi unterbrochen worden. Im [X.] hat der An-geklagte durch seinen Verteidiger die namentlich genannten [X.] der [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dies hat er vor allem damit begründet, dass die beantragte Unterbrechung zur Vorbereitung einer Gegenerklärung betreffend die als sachfremd beurteilte Abtrennung und zur Stellung weiterer Beweisanträge nicht gewährt und über den Antrag entschieden worden sei, ohne dass es der Verteidigung gelungen sei, die Begründung dieses Antrags vorzutragen. —Die Ablehnung einer einstündigen Unterbrechung zur Formulierung einer schriftlichen Gegenerklärung nach unvorhersehbarer entscheidender Veränderung der Sachlage ohne Kennt-nisnahme der Begründung der Verteidigungfi müsse die Besorgnis erwecken, der im September 2006 in den Ruhestand tretende —Vorsitzende, bestätigt durch das [X.], wolle —eine Beendigung des Verfahrens um jeden Preis zum jetzigen [X.]punkt durchsetzenfi. 5 Unter Mitwirkung der abgelehnten [X.] hat das Tatgericht diesen Antrag nach § 26a [X.] als unzulässig verworfen. Hierzu hat es unter ande-rem ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch keine Gründe für die [X.] einer Ablehnung der [X.] enthalte. Die Behauptung, der [X.] - 4 - de wolle im Hinblick auf seinen im Oktober anstehenden Eintritt in den Ruhe-stand die Verhandlung ungebührlich forcieren, sei abwegig, da noch über drei Monate [X.] für die Hauptverhandlung zur Verfügung stehe. Der Ange-klagte habe auch keinen Anspruch darauf, dass die ihm zur Vorbereitung einer Gegenvorstellung erforderlich scheinende [X.] zur Verfügung gestellt werde, im Übrigen sei hierfür am heutigen Tag angesichts des Verhand-lungsverlaufs [X.] gewesen. Die Ablehnungsbegründung sei daher aus [X.] rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet. 2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 [X.] liegt vor. 7 8 a) Die Rüge ist entgegen der Auffassung des [X.] zulässig erhoben. Die Revision trägt die sie begründenden Tatsachen, soweit die Verfahrensweise nach § 26a [X.] beanstandet wird, letztlich hinreichend genau und vollständig vor, so dass der Senat bereits allein auf dieser [X.] prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen wären ([X.] NJW 2005, 1999, 2001; BGHR [X.] § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7 und 8). b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Die [X.] durfte die Verwerfung des Antrags nicht auf die völlige Ungeeignetheit der vorgetragenen Befangenheitsgründe, also auf § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.] stützen. Eine Entscheidung über diesen Antrag war den abgelehnten [X.]n verwehrt, dies war gemäß § 27 [X.] anderen [X.]n vorbehalten. 9 aa) Die Vorschrift des § 26a [X.] gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter [X.] selbst über einen gegen ihn gestellten Befangen-heitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 [X.] erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des [X.]en [X.]s ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, 10 - 5 - vielmehr die Beteiligung des abgelehnten [X.]s auf eine echte Formalent-scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrecht beschränkt bleibt ([X.]K 5, 269, 281 f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 26. Aufl. § 26a [X.]. 12). [X.] dieser formalen Prü-fung darf sich der abgelehnte [X.] nicht durch Mitwirkung an einer nähe-ren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entschei-dungen nach § 26a Abs.1 [X.] zum —[X.] in eigener [X.] machen ([X.] aaO).
Ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden rechtli-chen Gründen zur Rechtfertigung des Gesuchs völlig ungeeignet ist, kann einem Gesuch ohne Angabe von Gründen gleichgestellt werden (vgl. BGHR [X.] § 26a Unzulässigkeit 15 [X.]. 19; [X.] [X.] Kammer [X.] StV 2006, 673, 674; [X.] [X.] Kammer [X.], Beschluss vom 27. April 2007 [X.] 2 BvR 1674/06, S. 16 f.), so dass die Entscheidung über dieses Gesuch nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.] möglich ist. Bei der Annahme einer völligen Ungeeignetheit in diesem Sinne ist aber äußerste Zurückhaltung geboten, um eine Begründet-heitsprüfung im Gewande einer Zulässigkeitsprüfung zu verhindern (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.], Beschluss vom 27. April 2007 [X.] 2 BvR 1674/06). Eine Zurückweisung wegen offensichtlicher Unbegründetheit ermöglicht § 26a [X.] nicht ([X.]K 5, 269, 282 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Bundesregierung, Anlage 2 zu BT-Drucks. 13/4541, [X.] f.). Entspre-chend dem oben aufgezeigten [X.] scheidet daher eine völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne aus, sobald eine nähere [X.] Prüfung der aus konkret bezeichneten Tatsachen abgeleiteten Ableh-nungsgründe erforderlich ist. Dies war hier aber der Fall. 11 bb) Der Angeklagte hat das Ablehnungsgesuch nicht nur pauschal mit der Tatsache der Vorentscheidung der abgelehnten [X.] über seinen [X.] begründet. Er hat vielmehr behauptet, dass sich die Besorgnis der Be-fangenheit aus Inhalt und Umständen der beanstandeten verfahrensleiten-den Anordnung ergebe. Denn diese ziele aus verfahrensfremden Zwecken, 12 - 6 - nämlich der Beendigung des Verfahrens vor dem Eintritt des Vorsitzenden der [X.] in den Ruhestand, auf eine Verhinderung der Verteidigung ab (vgl. hierzu [X.] [X.] Kammer [X.] Beschluss vom 27. August 2007 [X.] 2 BvR 1674/06, dort unter [X.]). [X.] die Behauptung der Verteidi-gung zu, so wäre dies nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Recht-fertigung eines Ablehnungsantrags völlig ungeeignet, anders als etwa der Vortrag, die Befangenheit ergebe sich allein aus dem Umstand der [X.]. Angesichts der überraschenden Abtrennung nahezu der Hälfte der Vorwürfe, zu denen bereits im Vorfeld weitere Beweisanträge angekündigt worden waren, und der beantragten Unterbrechungsdauer in Bezug zur Ge-samtdauer der Hauptverhandlung sind diese Befangenheitsgründe hinrei-chend aus Tatsachen, nicht nur aus abwegigen Vermutungen abgeleitet worden. 13 14 Danach war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der beanstandeten Prozesshandlung erforderlich, welche die abgelehnten Rich-ter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konn-ten. Denn die [X.] hatte zumindest zu beurteilen, ob der Antrag des Angeklagten auf Unterbrechung tatsächlich aus sachfremden Motiven [X.] worden war. Das ihnen unterstellte Motiv mag den abgelehnten [X.] zwar fern liegend erschienen sein, dennoch mussten sie die Frage, ob sie aus diesem Motiv heraus gehandelt haben, beantworten und damit ihr eigenes Verhalten wertend beurteilen. Eine rein formale Prüfung war daher nicht ausreichend, um den Inhalt des konkret begründeten Ablehnungsge-suchs vollständig zu erfassen und darüber zu entscheiden.
Die Erforderlichkeit einer Sachprüfung ergibt sich auch aus der [X.], denn tatsächlich hat sich die [X.] auch inhaltlich mit den Gründen des [X.] und der darin beanstandeten Prozesshandlung auseinandergesetzt. So wird in dem 15 - 7 - Beschluss nach § 26a [X.] die mangelnde Erforderlichkeit der beantragten Unterbrechung unter anderem mit dem Prozessgeschehen an diesem Ver-handlungstag [X.] im Übrigen angesichts der nach der Verkündung der [X.] nur kurzzeitigen Unterbrechung kaum nachvollziehbar [X.] begründet und der Behauptung verfahrensfremder Ziele mit dem Hinweis auf den zeitlichen Abstand zur Pensionierung des Vorsitzenden begegnet.
cc) Danach waren die Voraussetzungen für eine Verwerfung des [X.] nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.] offensichtlich nicht gege-ben. Anhaltspunkte dafür, dass das Ablehnungsgesuch aus einem anderen der in § 26a Abs. 1 [X.] genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen war, liegen nicht vor. 16 17 c) Die abgelehnten [X.] haben in eigener Sache entschieden und dadurch den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 26a [X.] derart überspannt, dass dies im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war (vgl. BGHR [X.] § 26a Unzu-lässigkeit 14 [X.]. 18; [X.]K 5, 269, 282 f.).
Durch diesen Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung der §§ 26a, 27 [X.] hat das [X.] in falscher Besetzung eine Entscheidung ge-troffen und dadurch das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen [X.] verletzt. Dies begründet den absoluten Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 18 - 8 - [X.] (BGHSt 50, 216, 218, 223; [X.], 121; [X.], 705). d) Die Frage, ob das Ablehnungsgesuch begründet war, unterliegt bei dieser Sachlage nach der maßgeblichen neuen Rechtsprechung nicht mehr der Prüfung durch das Revisionsgericht. 19 [X.] [X.]Raum
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