Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.08.2006, Az. 1 StR 371/06

[X.] vom 29. August 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 29. August 2006 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 6. März 2006 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. 1 [X.] Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende [X.] [X.]mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ab-lehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO). 2 - 3 - 1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor: 3 In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer [X.] eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sinti-tikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungs-verfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhand-lungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der [X.] zur Verfügung gestellt. 4 Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die [X.], dass der Sachverständigen [X.] überlassen worden [X.]. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt. 5 Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das [X.] er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber infor-miert, dass er der Sachverständigen [X.] zur Vorbereitung des Termins zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des [X.] geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für den [X.] nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Tele-fonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Ge-richtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s als unzulässig [X.], da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch ver-spätet eingebracht worden sei. 6 - 4 - Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches [X.] an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuho-lenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des [X.]. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwir-kung des abgelehnten [X.]s als unzulässig verworfen, weil es sich um die unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele. 7 2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste [X.] ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstan-det. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags [X.] gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hin-gegen nicht. 8 Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrens-mängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher [X.] geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich zu machen ([X.], 636; 1999, 94; [X.]/[X.], 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des [X.]. 9 3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach [X.] vor-genommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die [X.] nicht bestand. 10 a) Die Entscheidung der [X.], das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; 11 - 5 - dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erfor-derlich (BayObLG [X.], 7; [X.] 1972, 165; [X.] in [X.]. § 26 Rdn. 5; [X.] in [X.]. § 45 Rdn. 11; a.A. [X.] OLGSt StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO), weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde. b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - [X.] nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in [X.] Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den ge-setzlichen [X.] nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit [X.]. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach [X.] darüber zu [X.], ob das Ablehnungsgesuch begründet war ([X.] NJW 2005, 3410, 3413 f.; [X.] 2006, 232, 236; [X.]St 50, 216, 219; [X.], Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 [X.] - [X.]. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier [X.] nicht vor. 12 c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt ([X.] NJW 2005, 3410, 3411; [X.] 2006, 232, 235 f.; [X.]St 50, 216, 218; [X.], [X.] vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - [X.]. S. 3). Willkür liegt vor, wenn der abgelehnte [X.] sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam 13 - 6 - zum "[X.] in eigener Sache" macht ([X.] NJW 2005, 3410, 3412; [X.] 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - [X.]. S. 5; [X.]St aaO 219; [X.], Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - [X.]. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 [X.] - [X.]. S. 7 f.), oder ein Ver-stoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt, vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden ([X.] [X.] 2006, 232, 236; vgl. ferner [X.] StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - [X.]. [X.]). Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ableh-nungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzie-ren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind ([X.]St 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach [X.] sach-lich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. [X.]St 18, 200, 203; 23, 265; [X.]R StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9). 14 d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die [X.] Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat. 15 Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des [X.] war für die Verwerfung des [X.] als unzulässig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur 16 - 7 - mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaft-machung und Verspätung - begründet. Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaub-haftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag [X.] schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. [X.] bei [X.] 1972, 17; [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist (vgl. BayObLG [X.], 7; [X.] 1972, 165; [X.] in [X.]. § 26 Rdn. 5; [X.] in [X.]. § 45 Rdn. 11). 17 Die Bewertung des [X.]s ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterblie-bene Information bezüglich des Überlassens von [X.]n im Vorfeld der Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Ge-genstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Ver-sicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende 18 - 8 - Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. [X.] OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsge-such stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erklärung für das [X.], in dem keine Beweisaufnahme über den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden. e) Die demnach nach [X.] vorgenommene Prüfung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von [X.]n bezügli-che Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der [X.] den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beur-teilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines [X.]s ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachver-halts Grund zu der Annahme hat, der [X.] nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann ([X.], Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - [X.]. S. 23; [X.], StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.). 19 Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprach-sachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefer-tigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die [X.] davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachver-ständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte [X.] zur Verfügung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit be-gründen, weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3 StPO; [X.] aaO § 33 Rdn. 2; [X.] aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die 20 - 9 - Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch be-deutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch ([X.]St 43, 212); im Übri-gen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen [X.] die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf