Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.01.2017, Az. 7 ABR 60/15

A. Die Beteiligten streiten über die Anzahl der nach § 38 [X.] freizustellenden [X.]mitglieder.

Die zu 3. beteiligte Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Bei ihr ist der zu 1. beteiligte Betriebsrat gebildet. Im Rahmen seiner konstituierenden Sitzung am 21. März 2014 wählte der Betriebsrat den Vorsitzenden sowie dessen Stellvertreter, den Beteiligten zu 2., als freigestellte [X.]mitglieder. Vor der Sitzung hatte der Betriebsrat die Arbeitgeberin über die beabsichtigte Wahl von zwei freizustellenden [X.]mitgliedern informiert. Nachdem die Arbeitgeberin einer zweiten Freistellung unter Hinweis auf die aus ihrer Sicht zutreffende Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer widersprochen hatte, verlangte der Betriebsrat von der Arbeitgeberin aufgrund eines Beschlusses vom 23. April 2014 die Freistellung auch des Beteiligten zu 2. Zu diesem [X.]punkt beschäftigte die Arbeitgeberin 488 Stammarbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden sowie 22 Leiharbeitnehmer. Die Anzahl der beschäftigten Stamm- und Leiharbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin entwickelte sich wie folgt:

Höchstens fünf der Leiharbeitnehmer wurden zur Vertretung von ausgefallenen Stammarbeitnehmern eingesetzt.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 2. haben die Auffassung vertreten, nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei der Beteiligte zu 2. als zweites Mitglied des [X.] von der Arbeitsleistung freizustellen. Im [X.]punkt der [X.] habe die Arbeitgeberin in der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Leiharbeitnehmer seien bei der für die Anzahl freizustellender [X.]mitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen, da sie nicht nur einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf abdeckten und das dauerhafte Arbeitsaufkommen im Betriebsrat wesentlich beeinflussten.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 2. haben beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer seien bei der Feststellung der Anzahl der Arbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht zu berücksichtigen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des [X.] und des Beteiligten zu 2. stattgegeben. Das [X.] hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin die Abweisung der Anträge weiter. Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 2. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist überwiegend unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des [X.] festzustellen, dass ein zweites Mitglied des [X.] freizustellen ist, sowie dem Antrag des [X.] und des Beteiligten zu 2., die Arbeitgeberin zu verpflichten, den Beteiligten zu 2. zum Zwecke der [X.]tätigkeit von der Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen, zu Recht entsprochen. Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als das [X.] dem Feststellungsantrag (Antrag zu 1.) des Beteiligten zu 2. stattgegeben hat. Insoweit ist die Entscheidung des [X.]s aufzuheben und der Antrag zu 1. des Beteiligten zu 2. als unzulässig abzuweisen.

I. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, soweit das [X.] dem Antrag des Beteiligten zu 2. auf Feststellung, dass ein zweites [X.]mitglied freizustellen ist, stattgegeben hat. Dieser Antrag ist unzulässig, da dem Beteiligten zu 2. hierfür die Antragsbefugnis fehlt.

1. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im [X.] dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (vgl. [X.] 4. Dezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 15; 5. März 2013 - 1 [X.] - Rn. 17; 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 26 mwN; 17. Juni 2009 - 7 [X.] - Rn. 9).

2. Danach ist der Beteiligte zu 2. für den Antrag zu 1. nicht antragsbefugt.

a) Das mit dem Antrag zu 1. verfolgte Begehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass nach der Freistellungsstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] mindestens zwei [X.]mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind. Aus der Antragsbegründung ergibt sich, dass das Antragsbegehren auf die Dauer der Amtszeit des [X.] bezogen und an die Beschlusslage vom 23. April 2014 gebunden ist. Die Beteiligten streiten danach allein über den Umfang - die „richtige“ Anzahl - der im [X.]punkt der Wahl (zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt: vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 28 ff., [X.]E 144, 340; Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 8) am 21. März 2014 vorzunehmenden Freistellungen iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] und nicht etwa über die Freistellung des Beteiligten zu 2., der am 21. März 2014 als zweites freizustellendes [X.]mitglied gewählt wurde. Dieses Ziel verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 2. mit dem gesonderten Antrag zu 2.

b) Die begehrte Feststellung, dass ein zweites [X.]mitglied freizustellen ist, betrifft unmittelbar nicht den Beteiligten zu 2., sondern nur den Betriebsrat als Organ in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition. Das einzelne [X.]mitglied hat erst nach seiner Wahl einen Anspruch darauf, freigestellt zu werden (vgl. [X.] 5. Dezember 2012 - 7 [X.] - Rn. 14; 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 12 mwN, [X.]E 140, 208). Daher ist dessen betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition in Bezug auf die Freistellung erst nach der Wahl berührt.

II. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin unbegründet.

1. Das [X.] hat dem Antrag zu 1. des [X.] zu Recht stattgegeben.

a) Der Antrag zu 1. ist als Zwischenfeststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

[X.]) Der Streit über die Anzahl der Freistellungen betrifft ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinne einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandenen rechtlichen Beziehung.

bb) Das Rechtsverhältnis ist iSv. § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich für die Entscheidung über das mit dem Antrag zu 2. verfolgte [X.]. Deshalb bedarf es keines Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.

(1) Mit einem Zwischenfeststellungsantrag wird es dem Antragsteller ermöglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Leistungsantrag auch eine rechtskräftige Entscheidung über ein nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähiges streitiges Rechtsverhältnis herbeizuführen, auf das es für die Entscheidung über den Leistungsantrag ankommt (vgl. zur [X.] 28. September 2006 - [X.]/05 - Rn. 12, [X.], 153). Die Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ersetzt das ansonsten nach § 256 Abs. 1 ZPO für einen Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. [X.] 24. April 1996 - 4 [X.] - zu I der Gründe). Ein Zwischenfeststellungsantrag ist allerdings dann unzulässig, wenn bereits durch die Entscheidung über den Leistungsantrag die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten erschöpfend geklärt wird (vgl. [X.] 24. April 1996 - 4 [X.] - [X.]O; [X.] 28. September 2006 - [X.]/05 - [X.]O).

(2) Die Rechtsbeziehung der Betriebspartner wird durch die Entscheidung über das mit dem Antrag zu 2. verfolgte [X.] nicht abschließend geklärt. Die Rechtskraft dieser Entscheidung erfasst ausschließlich den Ausspruch darüber, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, den Beteiligten zu 2. freizustellen, nicht jedoch das zugrunde liegende streitige Rechtsverhältnis, ob - unabhängig von der Person des Beteiligten zu 2. - ein zweites [X.]mitglied freizustellen ist.

b) Der Antrag zu 1. ist begründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der Betriebsrat nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Freistellung von zwei seiner Mitglieder beanspruchen kann.

[X.]) Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern zwei [X.]mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. § 38 Abs. 1 [X.] bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] auszugehen, den das Gesetz in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 [X.] erweitert sowie einschränkt.

(1) Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 28, [X.]E 153, 171; 5. Dezember 2012 - 7 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 144, 74).

(2) Der aus den zwei Komponenten der Vertragsbindung zum Betriebsinhaber und der Eingliederung in dessen Betrieb bestehende betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff wird regelmäßig ohne Weiteres der „[X.]“ gerecht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit leistet. Beim drittbezogenen Personaleinsatz, bei dem der zum „[X.]“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer in den Betrieb des „[X.]“ eingegliedert ist, führt die „Zwei-Komponenten-Lehre“ jedoch nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines [X.]s mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum [X.] an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Die Lösungen müssen zum einen die ausdrücklich normierten ([X.] Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Deshalb ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 153, 171; 5. Dezember 2012 - 7 [X.] - Rn. 25, [X.]E 144, 74). Aufgrund einer normzweckorientierten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs hat der [X.] nicht an seiner früheren Rechtsprechung festgehalten, nach der Leiharbeitnehmer im Rahmen der in § 9 Satz 1 [X.] bestimmten, für die Größe des [X.] maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen waren ([X.] 10. März 2004 - 7 [X.] [X.] a der Gründe, [X.]E 110, 27; 16. April 2003 - 7 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 106, 64). Der [X.] hat entschieden, dass nach Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 [X.] die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind ([X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 21 ff., [X.]E 144, 340).

(3) Nachdem der [X.] die „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat, hält er auch nicht weiter an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, Leiharbeitnehmer seien bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb nach § 38 Abs. 1 [X.] grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ([X.] 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - [X.]E 108, 185). Leiharbeitnehmer sind bei der Freistellungsstaffel vielmehr mitzurechnen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen. Dies ergibt die normzweckorientierte Auslegung der Vorschrift ([X.] ebenso [X.]/[X.] 17. Aufl. § 38 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.] NZA 2013, 294, 297; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 38 Rn. 9, 11; [X.]/[X.] 7. Aufl. § 38 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.] [X.] 15. Aufl. § 38 Rn. 9 und § 9 Rn. 7; [X.] 2014, 2591, 2592; vgl. zur Berücksichtigung von Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes, die in privatrechtlichen Unternehmen tätig sind, bei den Schwellenwerten in §§ 9, 38 [X.]: [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 24, 26, [X.]E 140, 208).

(a) Aus dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 [X.] kann nicht entnommen werden, dass Leiharbeitnehmer bei der maßgeblichen Beschäftigtenzahl nicht zu berücksichtigen sind. Die Vorschrift stellt zwar auf die „in der Regel“ in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ab. Hierzu können jedoch auch Leiharbeitnehmer zählen, obwohl sie nach § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Durch das bei Schwellenwerten der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber lediglich zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen ([X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.]E 153, 171). Der dauerhafte Personalstand kann auch durch Leiharbeitnehmer beeinflusst werden, die auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt werden, sofern dies nicht zur Vertretung des zeitweilig verhinderten Stelleninhabers geschieht. Für den regelmäßigen Personalbestand ist es dabei unerheblich, für welchen [X.]raum ein einzelner Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] eingesetzt werden dürfte.

(b) Der systematische Kontext der Vorschrift hindert die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht.

Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 [X.], dass Leiharbeitnehmer während der [X.] ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von [X.] und [X.] lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Anzahl freizustellender Arbeitnehmer nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Sit[X.]tion der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet (vgl. zu § 9 [X.] [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 26, [X.]E 144, 340).

(c) Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 38 Abs. 1 [X.]. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin verfolgen die Regelungen in § 9 [X.] zur Größe des [X.] und in § 38 Abs. 1 [X.] zur Anzahl der freizustellenden [X.]mitglieder keine grundsätzlich unterschiedlichen Zwecke. Beide Vorschriften dienen vielmehr der sachgerechten Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des [X.], deren Umfang typischerweise von der Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich geprägt wird.

([X.]) Im Interesse einer möglichst effektiven [X.]arbeit sieht § 38 Abs. 1 [X.] als generalisierende Konkretisierung der allgemeinen Vorschrift des § 37 Abs. 2 [X.] ab einer bestimmten Betriebsgröße die völlige Freistellung von [X.]mitgliedern von der Pflicht zur Arbeitsleistung vor (Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 1). Grundsätzlich sind nach § 37 Abs. 2 [X.] Mitglieder des [X.] von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Unter den in § 38 Abs. 1 [X.] genannten Voraussetzungen sind [X.]mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit insgesamt freizustellen. Zweck dieser Vorschrift ist es, Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über den Umfang der notwendigen Arbeitsbefreiung zu vermeiden. Das Gesetz geht dabei davon aus, dass bei einer bestimmten Betriebsgröße eine Mindestzahl von Freistellungen erforderlich ist, damit die [X.]tätigkeit ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Durch die in § 38 Abs. 1 [X.] vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Anzahl der freigestellten [X.]mitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Anzahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt den [X.] des [X.] maßgeblich. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben und desto höher soll die Anzahl seiner freigestellten Mitglieder sein.

Der Arbeitsaufwand des [X.] wird nicht nur durch die Stammbelegschaft, sondern auch durch die Leiharbeitnehmer bestimmt. Dies gilt nicht nur für die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten gemäß § 99 [X.], sondern auch für die Mitbestimmung in [X.] Angelegenheiten nach § 87 [X.], die der Betriebsrat des Entleiherbetriebs - jedenfalls partiell - auch für die Leiharbeitnehmer wahrzunehmen hat (vgl. hierzu ausführlich [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 31 f., [X.]E 144, 340). Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den [X.] teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 [X.] im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 [X.]. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des [X.] des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 [X.] ein Mitglied des [X.] zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 [X.] sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt ([X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 33, [X.]O). Eine angemessene Interessenvertretung der Belegschaft durch den Betriebsrat wäre daher gefährdet, wenn die Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Freistellung einzelner seiner Mitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke keine Berücksichtigung fände (vgl. bereits [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 26, [X.]E 140, 208; zu § 9 [X.] vgl. auch [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 28 ff., [X.]O).

(bb) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin bedarf es dabei weder einer Feststellung, ob im Betrieb der Arbeitgeberin eine bestimmte Quote an Leiharbeitnehmern beschäftigt wird, noch ist im Einzelfall maßgeblich, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern tatsächlich zu einer signifikanten Steigerung der Aufgaben des [X.] führt. Vielmehr kommt es auf eine typisierende Betrachtung der gesetzlichen Aufgaben des [X.] an, die sich infolge der Novellierung des [X.]es durch das Gesetz zur Reform des [X.]es vom 23. Juli 2001 ([X.]) erweitert haben. Der Gesetzgeber ist dabei von einem Aufgabenzuwachs für die Betriebsräte im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Q[X.]lifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz ausgegangen. Er hat deshalb [X.]. die Anzahl der zu wählenden [X.]mitglieder erhöht ([X.]. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8) und die für eine Freistellung maßgebliche Arbeitnehmerzahl gesenkt ([X.]. 14/5741 S. 41 zu Nr. 30). Obwohl der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei einer differenzierenden Auslegung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften für die Leiharbeitnehmer nur partiell zuständig ist, hat sich dessen Arbeitsaufwand durch die Erweiterung der Mitbestimmung nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer erhöht (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 34, [X.]E 144, 340).

bb) Danach hat das [X.] zu Recht angenommen, dass nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] zwei Mitglieder des [X.] von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind, weil in der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer in dem Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt werden.

(1) Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des [X.] einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein [X.]raum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.]E 153, 171; 18. Oktober 2011 - 1 [X.] - Rn. 21, [X.]E 139, 342; 12. November 2008 - 7 [X.] - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 [X.] - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 [X.] - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt wird (vgl. zu dem entspr. zum regelmäßigen Personalbestand im Unternehmen nach § 9 [X.] [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - [X.]O).

(2) Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen beschäftigte die Arbeitgeberin in dem Betrieb zum [X.]punkt der [X.] einschließlich der Leiharbeitnehmer - mit Ausnahme der zur Vertretung von Stammpersonal eingesetzten Leiharbeitnehmer - mehr als 500 Arbeitnehmer. Die Prognose des [X.], der davon ausgegangen ist, dass zukünftig in der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer beschäftigt sein würden, hat sich durch die - vom [X.] in Bezug genommenen - erstinstanzlichen Feststellungen zur Entwicklung der Beschäftigtenzahlen bestätigt. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Beschäftigtenzahl eine steigende Tendenz aufweist. Gegen die Feststellungen des [X.]s hat die Arbeitgeberin keine Verfahrensrügen erhoben.

2. Zu Recht hat das [X.] auch dem Antrag zu 2. stattgegeben.

a) Der Antrag zu 2. ist zulässig. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 2. sind antragsbefugt. Sie haben geltend gemacht, in ihren betriebsverfassungsrechtlichen Rechten betroffen zu sein, weil die Arbeitgeberin den Beschluss über die Freistellung des Beteiligten zu 2. nicht umgesetzt hat. Der Beteiligte zu 2. ist in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen, da er am 21. März 2014 zum freigestellten [X.]mitglied gewählt und von der Arbeitgeberin bislang nicht freigestellt wurde.

b) Der Antrag zu 2. ist begründet. Der am 21. März 2014 zum freigestellten [X.]mitglied gewählte Beteiligte zu 2. ist aufgrund des Beschlusses des [X.] vom 23. April 2014 zum Zwecke der [X.]tätigkeit von der Arbeitsleistung freizustellen.

[X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] und des Beteiligten zu 2. ist der Antrag auf Freistellung des Beteiligten zu 2. von der Arbeitspflicht allerdings nicht schon deswegen begründet, weil die Arbeitgeberin davon abgesehen hat, die Einigungsstelle nach § 38 Abs. 2 Satz 4 [X.] anzurufen.

(1) Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 [X.] hat der Arbeitgeber die Einigungsstelle anzurufen, soweit er eine Freistellung iSv. § 38 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] für sachlich nicht vertretbar hält. Sieht er innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 38 Abs. 2 Satz 4 [X.] von der Anrufung der Einigungsstelle ab, wird sein Einverständnis nach § 38 Abs. 2 Satz 7 [X.] mit der fraglichen Freistellung fingiert.

Der Arbeitgeber ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen allerdings nur dann gehalten, die Einigungsstelle anzurufen, wenn um die personelle Auswahl des nach § 38 Abs. 1 [X.] freizustellenden [X.]mitglieds gestritten wird. Wie auch der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung ist die Einigungsstelle nicht dazu berechtigt, ohne Einverständnis mit dem Arbeitgeber abweichend von der Mindeststaffel des § 38 Abs. 1 [X.] die Freistellung einer größeren Anzahl von Mitgliedern des [X.] zu beschließen. Sie ist lediglich befugt, darüber zu befinden, welches seiner Mitglieder die pauschalierte Freistellung in Anspruch nehmen kann, wodurch ein konkreter Nachweis der Erforderlichkeit einer Arbeitsbefreiung zur Erledigung von [X.]aufgaben entbehrlich wird. Die Einigungsstelle kann also mit bindender Wirkung zwar über die Person, nicht aber über die Anzahl der freizustellenden [X.]mitglieder entscheiden ([X.] 26. Juni 1996 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe mwN, [X.]E 83, 234).

(2) Danach war im vorliegenden Fall die Arbeitgeberin nicht gehalten, die Einigungsstelle anzurufen, da die Arbeitgeberin keine Einwände gegen die Person des gewählten Beteiligten zu 2. erhoben hat. Die Beteiligten streiten nur um die Rechtsfrage, ob der am 21. März 2014 gewählte Beteiligte zu 2. überhaupt als zweites [X.]mitglied von der Arbeitsleistung freizustellen ist.

bb) Der Antrag ist jedoch begründet, weil nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein zweites Mitglied des [X.] freizustellen ist und die Arbeitgeberin den am 21. März 2014 gewählten Beteiligten zu 2. noch nicht freigestellt hat.

(1) Die freizustellenden [X.]mitglieder werden gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 [X.]. Die Freistellung durch den Arbeitgeber setzt nach § 38 Abs. 2 Satz 3 [X.] voraus, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Namen der [X.] bekannt gegeben hat.

(2) Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des vom [X.] in Bezug genommenen erstinstanzlichen Beschlusses erfüllt. Der Betriebsrat hat den Beteiligten zu 2. am 21. März 2014 nach vorheriger Information der Arbeitgeberin als freigestelltes [X.]mitglied gewählt und die Wahl der Arbeitgeberin am 23. April 2014 angezeigt.