Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 24.03.2021, Az. 7 ABR 6/20

A. [X.]ie [X.]eteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder.

[X.]er [X.]eteiligte zu 9. ist der im Jahr 2018 in dem [X.]etrieb der zu 10. beteiligten Arbeitgeberin am Standort [X.] gewählte [X.]etriebsrat. Ihm gehören elf Mitglieder an, [X.]. die [X.]eteiligten zu 1. (Vorsitzender), 2., 4., 5., 7. und 8. Aufgrund der Anzahl der im [X.]etrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sind mindestens zwei [X.]etriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen.

In der [X.]etriebsratssitzung am 29. März 2018 wurden die freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder gewählt. Hierzu heißt es in dem [X.]rotokoll der [X.]etriebsratssitzung:

[X.]er [X.]eteiligte zu 7. ([X.]) hat eine Wochenarbeitszeit von 27 Stunden, die [X.]eteiligte zu 8. (J) ist mit 38 Stunden pro Woche vollzeitbeschäftigt.

Mit ihrer am 12. April 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift haben die [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. die Wahl der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder angefochten. Sie haben geltend gemacht, die Wahl sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, da der [X.]etriebsrat nicht zuvor durch einen [X.]eschluss festgelegt habe, ob und wie die zwei Vollfreistellungen durch [X.]en ersetzt werden sollten. Vor der Wahl sei lediglich über den Vorschlag des [X.]etriebsratsvorsitzenden, die zweite Freistellung hälftig zu teilen, diskutiert worden. [X.]ie „Fraktion“, der Frau J ([X.]eteiligte zu 8.) und Herr [X.] ([X.]eteiligter zu 7.) angehören, sei gegen diesen Vorschlag gewesen. Nach längerer [X.]iskussion sei schließlich die Wahl erfolgt. [X.]ie Gestaltung der Wahlvorschlagsliste 2, auf der - im Gegensatz zur Wahlvorschlagsliste 1 - nicht mehrere einzelne Kandidaten, sondern zwei Kandidatenpaare aufgeführt seien, die sich jeweils eine Vollfreistellung nach ihren individuellen Wünschen aufgeteilt hätten, widerspreche wesentlichen Vorschriften über das Wahlverfahren. [X.]as Höchstzahlverfahren nach [X.] habe aufgrund der Gestaltung der Vorschlagsliste 2 nicht angewandt werden können.

[X.]ie [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. haben zuletzt beantragt

[X.]ie [X.]eteiligten zu 7., 8. und 10. haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die Wahl der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. [X.]er [X.]etriebsrat habe vor der Wahl keinen [X.]eschluss über [X.]en treffen müssen. Jedenfalls habe der [X.]etriebsrat spätestens mit [X.]eginn und [X.]urchführung der Wahl konkludent einen [X.]eschluss darüber gefasst, dass - sofern mindestens eine Höchstzahl auf die Vorschlagsliste 2 entfalle - [X.]en vorgenommen würden. [X.]ie [X.]iskussion im Vorfeld der Wahl zeige, dass eine Willensbildung der [X.]etriebsratsmitglieder stattgefunden habe. Auch sei das [X.]sche Höchstzahlverfahren richtig angewandt worden. Es obliege den Aufstellern der Vorschlagsliste, entweder eine Vollfreistellung vorzuschlagen oder mehrere [X.]en, die zusammen einer Vollfreistellung entsprächen. [X.]ie auf die Listen zu verteilenden Höchstzahlen müssten nach dem Gesamtumfang des Freistellungsvolumens und nicht nach der Anzahl der freizustellenden [X.]ersonen verteilt werden.

[X.]as Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. [X.]as [X.] hat die dagegen gerichtete [X.]eschwerde der [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. ihr Anfechtungsbegehren weiter.

[X.]. [X.]ie Rechtsbeschwerde ist begründet. [X.]ie Vorinstanzen haben den [X.] der [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. zu Unrecht abgewiesen. [X.]er Antrag ist zulässig und begründet.

I. [X.]er Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Er ist als [X.] zu verstehen. Mit dem Antrag „festzustellen, dass die am 29. März 2018 durchgeführten Wahlen bezüglich der Freistellungen von [X.]etriebsratsmitgliedern unwirksam sind“, haben die Antragsteller die Wahl in entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 1 [X.] angefochten, auch wenn sie nach dem Antragswortlaut nicht den gebotenen Gestaltungsantrag, die Wahl für unwirksam zu erklären, sondern einen Feststellungsantrag gestellt haben. [X.]er Antrag ist entsprechend auszulegen (vgl. [X.] 21. Febr[X.]r 2018 - 7 [X.] - Rn. 9 ). Zudem haben die [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. ihr Rechtsschutzziel in dem Anhörungstermin vor dem [X.] ausdrücklich klargestellt.

[X.]. [X.]ie Vorinstanzen haben neben den Antragstellern ([X.]eteiligte zu 1., 2., 4., 5.) die [X.]eteiligten zu 7., 8., 9. und 10. zu Recht am Verfahren beteiligt.

1. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer [X.]eteiligter eines [X.]eschlussverfahrens ist. [X.]ie Vorschrift ordnet lediglich an, dass der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören sind, die [X.]. nach dem [X.] im einzelnen Fall beteiligt sind. [X.]afür ist entscheidend, welche [X.]ersonen oder Stellen durch die von den Antragstellern begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. [X.]ie [X.] ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der [X.] - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. [X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 15; 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 159, 111).

2. [X.]anach sind neben den [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. als den Antragstellern diejenigen [X.]etriebsratsmitglieder beteiligt, die ihre Freistellungen aufgrund des gerichtlichen Verfahrens verlieren können und daher in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sind (vgl. [X.] 20. April 2005 - 7 [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 114, 228). [X.]ies sind - neben dem [X.]eteiligten zu 1. selbst - die [X.]eteiligten zu 7. und 8. Ebenso beteiligt ist der [X.]etriebsrat, weil seine interne Organisation von der zu erwartenden Entscheidung abhängt (vgl. [X.] 16. März 2005 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 114, 119; 28. November 1977 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 29, 398). [X.]ie Arbeitgeberin ([X.]eteiligte zu 10.) ist in arbeitsgerichtlichen [X.]eschlussverfahren immer beteiligt, weil sie durch die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist ([X.] 16. März 2005 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, aaO; 19. Febr[X.]r 1975 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 27, 46).

[X.]I. [X.]er [X.] ist begründet.

1. [X.]ie Wahl der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder kann in entsprechender Anwendung von § 19 [X.] durch ein einzelnes oder mehrere [X.]etriebsratsmitglieder angefochten werden, wenn bei der Wahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine [X.]erichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte ([X.] 21. Febr[X.]r 2018 - 7 [X.] - Rn. 11; 20. April 2005 - 7 [X.]  - zu [X.] der Gründe, [X.]E 114, 236 ). Für die [X.] bestimmt § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.], dass die Anfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen nach [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig ist. [X.]iese Vorschrift ist auf [X.] Wahlen entsprechend anzuwenden. [X.]a bei [X.]n Wahlen eine förmliche [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses, wie sie für die [X.] in § 18 WO vorgesehen ist, im Allgemeinen nicht stattfindet, beginnt die Anfechtungsfrist grundsätzlich mit dem Abschluss der Wahl, dh. mit der Feststellung des Wahlergebnisses durch den [X.]etriebsrat ([X.] 21. Febr[X.]r 2018 - 7 [X.] - Rn. 11; 20. April 2005 -  7 [X.]  - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 114, 228 ).

2. [X.]anach liegen die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anfechtung vor.

a) In formeller Hinsicht sind die [X.]eteiligten zu 1., 2., 4. und 5. als [X.]etriebsratsmitglieder berechtigt, die [X.] am 29. März 2018 anzufechten. [X.]ie Anfechtung ist fristgerecht erfolgt. [X.]as Wahlergebnis wurde ausweislich des [X.]rotokolls am [X.] festgestellt. [X.]er Antrag ging am 12. April 2018 und damit rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] beim Arbeitsgericht ein.

b) Auch die materiellen Voraussetzungen für die Anfechtung sind erfüllt. [X.]ie Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, die [X.] vom 29. März 2018 sei wirksam. Zwar bedurfte es vor der [X.]urchführung der Wahl nicht zwingend eines [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats über das Ob und [X.]. [X.]ie Vorschlagsliste 2, auf die im Rahmen der Verhältniswahl eine Höchstzahl entfallen ist, war jedoch nicht ordnungsgemäß aufgestellt, worauf das Wahlergebnis beruhen kann.

aa) [X.]as [X.] hat zu Unrecht angenommen, der [X.]etriebsrat habe direkt vor der Wahl am 29. März 2018 konkludent einen [X.]eschluss über [X.]en entsprechend den bekannten Wahlvorschlägen gefasst. Ein solcher [X.]eschluss war jedoch nicht erforderlich. Es kann daher offenbleiben, ob der [X.]etriebsrat berechtigt ist, einen bindenden [X.]eschluss nach § 33 [X.] darüber zu fassen, ob und wie Vollfreistellungen durch [X.]en ersetzt werden sollen.

(1) Nach dem vom [X.] festgestellten Sachverhalt hat der [X.]etriebsrat keinen konkludenten [X.]eschluss über [X.]en gefasst.

(a) Ein [X.]eschluss des [X.]etriebsrats nach § 33 [X.] erfordert grundsätzlich eine förmliche Abstimmung. Eine stillschweigende [X.]eschlussfassung gibt es nicht ([X.] 19. Jan[X.]r 2005 - 7 [X.] [X.] der Gründe; 14. Febr[X.]r 1996 - 7 [X.] - zu [X.] 4 der Gründe; Fitting [X.] 30. Aufl. § 33 Rn. 32; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 33 Rn. 26; [X.]KW/[X.] 17. Aufl. § 33 Rn. 3, 14). Allenfalls kommt eine [X.]eschlussfassung durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten in [X.]etracht, etwa dergestalt, dass festgestellt wird, es werde kein Widerspruch (oder nur der Widerspruch einer Minderheit) gegen einen zur Abstimmung gestellten Antrag erhoben (Fitting [X.] 30. Aufl. § 33 Rn. 32; vgl. auch [X.] 11. Aufl. § 33 Rn. 40; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 33 [X.] Rn. 14; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 33 Rn. 27; [X.]KW/[X.] 17. Aufl. § 33 Rn. 14; gegen eine konkludente [X.]eschlussfassung [X.] 2020, 209).

(b) [X.]anach ist vorliegend kein konkludenter [X.]eschluss des [X.]etriebsrats über die Aufteilung der Freistellungen in eine Vollfreistellung und zwei [X.]en im Umfang von 27 und elf Stunden pro Woche gefasst worden.

(aa) [X.]em [X.]rotokoll der [X.]etriebsratssitzung lässt sich keine konkludente [X.]eschlussfassung entnehmen. Ausweislich des [X.]rotokolls wurde zunächst über eine 50:50-Teilung der zweiten Freistellung diskutiert. Sodann wurden „als 2 volle Freistellungen die Vorschläge gemacht, welches der [X.]etriebsratsvorsitzende [X.] aber noch rechtlich prüfen lassen“ wollte. Im [X.] folgen die Vorschläge, wobei Vorschlag 1 zwei Vollfreistellungen und Vorschlag 2 jeweils paarweise [X.]en in unterschiedlichem zeitlichen Umfang enthält. Zum Schluss wird das Wahlergebnis festgehalten. Es ist keine Handlung der [X.]etriebsratsmitglieder protokolliert, in der zugleich eine [X.]eschlussfassung iSd. § 33 [X.] liegen könnte. Nicht einmal die [X.]urchführung der Wahl an sich ist in dem [X.]rotokoll vermerkt.

([X.]) Es ist auch nicht festgestellt und auch von keinem [X.]eteiligten behauptet worden, dass überhaupt ein Antrag zur Abstimmung gestellt worden wäre, demgemäß es zu [X.]en im Sinne des Vorschlags 2 hätte kommen sollen, und auf den sich ein späteres tatsächliches Verhalten als konkludente [X.]eschlussfassung beziehen könnte. [X.]er Umstand, dass der Vorschlag 2 [X.]en vorsah, rechtfertigt nicht den Schluss auf einen konkludenten [X.]eschluss über die in diesem Vorschlag aufgeführten [X.]en. Mit gleicher [X.]erechtigung könnte argumentiert werden, dass der Vorschlag 1 nur Vollfreistellungen vorsah und folglich ein konkludenter [X.]eschluss dahingehend getroffen worden sei, von der Möglichkeit der [X.]en keinen Gebrauch zu machen.

(cc) Außerdem ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass alle [X.]etriebsratsmitglieder davon ausgingen, dass es vor der Wahl zwingend eines [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats über das Ob und [X.] bedarf. Auch deshalb kann aus der [X.]urchführung der Wahl nicht auf eine vorangegangene [X.]eschlussfassung geschlossen werden.

(2) [X.]ieser Rechtsfehler des [X.]s wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. [X.]ie Wahl von teilfreigestellten [X.]etriebsratsmitgliedern ist auch dann möglich, wenn der [X.]etriebsrat nicht zuvor einen dahingehenden [X.]eschluss gefasst hat. Ein solcher [X.]eschluss wird zwar teilweise für erforderlich gehalten (vgl. [X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 20 Ta[X.]V 1/11 - zu [X.] 2 a der Gründe; [X.] 4. März 2003 - 2 Ta[X.]V 22/02 - zu [X.] 2.4 der Gründe; Fitting [X.] 30. Aufl. § 38 Rn. 13; [X.] [X.][X.] 2002, 94, 96; [X.] 2001, 1734, 1743; ders./Kaiser [X.] 7. Aufl. § 38 Rn. 11; [X.] 2010, 296, 298; [X.] 11. Aufl. § 38 Rn. 40). Ein derartiges Erfordernis ergibt sich jedoch weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der Gesetzeshistorie oder dem Sinn und Zweck der Norm (vgl. [X.] Teilzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglieder S. 212 f.; für den Fall der Verhältniswahl im Ergebnis wohl ebenso [X.]KW/[X.] 17. Aufl. § 38 Rn. 21 aE).

(a) Gegen eine [X.]flicht, vor der Wahl zunächst durch [X.]eschluss des [X.]etriebsrats eine Entscheidung zu treffen, ob und ggf. in welchem Umfang [X.]en vorgenommen werden, spricht bereits der Wortlaut des § 38 Abs. 1 Satz 3 [X.]. [X.]anach können Freistellungen auch in Form von [X.]en erfolgen. [X.]ie Frage, ob eine [X.] möglich ist, wurde damit bereits durch den Gesetzgeber positiv entschieden. [X.]as Gesetz sieht nicht vor, dass es insoweit noch eines [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats bedarf. Hätte der Gesetzgeber ein solches Erfordernis regeln wollen, ist davon auszugehen, dass er dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht hätte (z[X.] „[X.]er [X.]etriebsrat kann beschließen, dass Freistellungen in Form von [X.]en erfolgen können.“). Ein [X.] zwischen Voll- und [X.], das vor der Einführung des § 38 Abs. 1 Satz 3 [X.] teilweise angenommen wurde, besteht nach der aktuellen Gesetzeslage nicht (vgl. [X.] 11. Aufl. § 38 Rn. 40). Zwar schreibt das Gesetz nicht vor, dass es stets [X.]en geben muss und in welchem Umfang diese vorzusehen sind. [X.]er insoweit bestehende Spielraum muss aber nicht notwendig durch einen [X.]eschluss des [X.]etriebsrats nach § 33 [X.] ausgestaltet werden. Zwar steht der Anspruch auf Freistellung dem [X.]etriebsrat als Kollegialorgan zu (Fitting [X.] 30. Aufl. § 38 Rn. 13; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.] § 38 Rn. 1; [X.] 11. Aufl. § 38 Rn. 10; [X.]KW/[X.] 17. Aufl. § 38 Rn. 5). Er bildet seinen gemeinsamen Willen regelmäßig nach § 33 Abs. 1 [X.] durch [X.]eschluss (vgl. [X.] 22. November 2017 - 7 [X.] - Rn. 12). [X.]ies kann auch in Fällen gelten, in denen bestimmte Mitglieder des [X.]etriebsrats für besondere Funktionen ausgewählt werden müssen. So entscheidet der [X.]etriebsrat über die Entsendung von [X.]etriebsratsmitgliedern in den Gesamtbetriebsrat nach § 47 Abs. 2 [X.] durch [X.] mit einfacher Stimmenmehrheit nach § 33 Abs. 1 [X.] ([X.] 21. Juli 2004 - 7 [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 111, 269). In bestimmten Fällen sieht das Gesetz jedoch die interne Willensbildung durch Wahlen vor. [X.]ies ist für die Frage der [X.]estimmung der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder in § 38 Abs. 2 [X.] geschehen (vgl. auch § 27 Abs. 1 [X.] für die weiteren Mitglieder des [X.]etriebsausschusses). Ergibt die Wahl, dass ein teilzeitbeschäftigtes [X.]etriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freigestellt werden soll, so handelt es sich um eine Entscheidung des [X.]etriebsrats und nicht lediglich um die Entscheidung des einzelnen [X.]etriebsratsmitglieds oder der Koalition, die dieses [X.]etriebsratsmitglied für die Freistellung vorgeschlagen hat.

(b) Auch die Systematik des § 38 [X.] spricht gegen die Erforderlichkeit eines [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats.

(aa) § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmt, dass die freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt werden. Als Mittel der Entscheidungsfindung sieht das Gesetz mithin grundsätzlich die ([X.] und nicht den (Mehrheits-)[X.]eschluss vor (ähnlich [X.] Teilzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglieder S. 219 f.). [X.]ie Frage, ob das vollzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglied A oder das teilzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglied [X.] freigestellt wird, soll durch Wahlen bestimmt werden und nicht durch einen [X.]eschluss. [X.]ie in § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] als Regelfall vorgesehene Verhältniswahl könnte vereitelt werden, wenn der [X.]etriebsrat zunächst mit der Mehrheit seiner Mitglieder beschließen könnte, keine [X.]en oder nur [X.]en in einem bestimmten Umfang zuzulassen, da hierdurch eine mögliche Kandidatur von bestimmten teilzeitbeschäftigten Mitgliedern des [X.]etriebsrats verhindert werden könnte.

([X.]) Ein [X.]eschluss des [X.]etriebsrats über die Zulassung und den Umfang von [X.]en ist auch nicht deshalb geboten, weil nach § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor der Wahl eine [X.]eratung mit dem Arbeitgeber stattzufinden hat. [X.]ie [X.]eratung ist ebenso möglich, wenn zuvor die jeweilige Liste bei der Aufstellung ihrer Wahlvorschläge bestimmt, ob das jeweils vorgeschlagene [X.]etriebsratsmitglied für eine Voll- oder eine [X.] kandidiert. [X.]ie Information über die in einem [X.]eschluss des [X.]etriebsrats abstrakt festgelegte Aufteilung der Freistellungen wird den Arbeitgeber oft nicht in die Lage versetzen, eine abschließende Stellungnahme abzugeben, da es für ihn regelmäßig von besonderer [X.]edeutung sein wird, welcher Arbeitnehmer in welchem Umfang freigestellt werden soll. [X.]agegen ermöglicht die Information über die in den Wahlvorschlägen vorgesehenen [X.]en bestimmter Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Freistellungen (vgl. [X.] Teilzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglieder S. 218 f.). [X.]abei ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass nach den Mehrheitsverhältnissen im [X.]etriebsrat häufig absehbar sein wird, auf welche [X.] die Freistellungen entfallen werden. Es ist dem Arbeitgeber damit möglich, schon vor der Wahl auf betriebliche [X.]elange im Zusammenhang mit den Freistellungen hinzuweisen.

(c) [X.]iese Auslegung von § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] entspricht dem Anliegen des Gesetzgebers, Teilzeitkräften die Chance zu geben, sich in der [X.]etriebsratsarbeit zu engagieren und sich dafür entweder vollständig oder auch nur teilweise von ihrer Arbeit freistellen zu lassen, und vollzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglieder, die durch die [X.]etriebsratsarbeit nicht den [X.] an das [X.]erufsleben verlieren möchten, nur teilweise freizustellen ([X.]T-[X.]rs. 14/5741 S. 41). [X.]anach soll nicht die Mehrheit des [X.]etriebsrats die Chance erhalten, Teilzeitkräfte stärker in die [X.]etriebsratsarbeit einzubinden; diese Chance soll vielmehr den Teilzeitkräften selbst eröffnet werden. [X.]ies wäre nicht der Fall, wenn die Mehrheit der [X.]etriebsratsmitglieder beschließen könnte, keine [X.]en zuzulassen, ohne dabei - anders als etwa der Arbeitgeber nach § 8 Abs. 4 Tz[X.]fG - an das Vorliegen überprüfbarer organisatorischer Gründe gebunden zu sein.

[X.]ie im Gesetz vorgesehene Ermittlung der [X.] durch Verhältniswahl und nicht durch Mehrheitsbeschluss des [X.]etriebsrats bestätigt dieses Verständnis. [X.]urch die Einführung der Verhältniswahl bei der Freistellung von [X.]etriebsratsmitgliedern nach § 38 Abs. 2 [X.] durch das Gesetz zur Änderung des [X.]es, über [X.] der leitenden Angestellten und zur Sicherung der [X.] vom 20. [X.]ezember 1988 ([X.]G[X.]l. I S. 2312) sollte der Minderheitenschutz gestärkt werden. Um mehr [X.]emokratie im betrieblichen Alltag zu verwirklichen, sollten die Minderheitenrechte im [X.] verstärkt, betrieblichen Minderheiten und kleineren Gewerkschaften der Zugang zur [X.]etriebsratsarbeit erleichtert und für sie die Möglichkeiten zur aktiven Mitarbeit bei der täglichen [X.]etriebsratsarbeit verbessert werden ([X.]T-[X.]rs. 11/2503 S. 23; vgl. dazu auch [X.] 25. April 2001 - 7 A[X.]R 26/00 - zu [X.] c aa (1) der Gründe, [X.]E 97, 340). Nach der Neufassung von § 38 [X.] sollen auch bei Freistellungen die Interessen der Minderheit stärker berücksichtigt werden; die Wahl der freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder soll deshalb in der Regel nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgen, weil die Arbeitnehmer einer Minderheitengruppe ein erhebliches Interesse daran haben, unter den freigestellten [X.]etriebsratsmitgliedern eine [X.]erson ihres Vertrauens zu finden ([X.]T-[X.]rs. 11/2503 S. 24; vgl. auch [X.] 26. September 2018 - 7 A[X.]R 77/16 - Rn. 43). An der Verhältniswahl hat der Gesetzgeber entgegen anderslautenden [X.]länen auch im Rahmen des [X.]etriebsverfassungsreformgesetz 2001 festgehalten (vgl. [X.] 2001, 1734, 1743). [X.]em lässt sich zwar nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber damit der zu stärkenden Minderheitengruppe zugleich die Entscheidungsbefugnis über das Ob und [X.] übertragen wollte (vgl. die Kritik bei [X.] 2020, 209). Es kommt aber zum Ausdruck, dass nicht allein der Mehrheit die Entscheidungsbefugnis über diese Frage zugewiesen werden sollte, was aber weitgehend der Fall wäre, wenn die Entscheidung nicht im Rahmen der ([X.], sondern durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen würde.

[X.]) [X.]ie [X.] vom 29. März 2018 ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Wahlvorschläge der Liste 2 unzulässig waren. [X.]ies hat das [X.] verkannt. In der Vorschlagsliste 2 ist zwar der gewünschte Umfang der Freistellung der Kandidaten angegeben. [X.]ie Liste enthält jedoch keine Auflistung der einzelnen vorgeschlagenen Kandidaten, sondern von [X.]. Auch wenn das [X.] zu Recht davon ausgegangen ist, dass bei der Aufteilung von [X.]en derjenigen Vorschlagsliste das [X.]estimmungsrecht zukommt, der nach dem d´Hondtschen Höchstzahlverfahren die Vollfreistellung zufallen würde und eine Verteilung der Höchstzahlen nach [X.] nicht statthaft ist (vgl. [X.] 25. April 2013 - 21 Ta[X.]V 7/12 - zu 2 der Gründe; [X.] 4. März 2003 - 2 Ta[X.]V 22/02 - zu [X.] 2.3 der Gründe; [X.] 20. März 1997 - 5 Ta[X.]V 22/96 -; [X.] Teilzeitbeschäftigte [X.]etriebsratsmitglieder S. 216 f.; [X.] 2010, 296, 298; [X.] 11. Aufl. § 38 Rn. 60; [X.]KW/[X.] 17. Aufl. § 38 Rn. 21; [X.] in [X.]üwell [X.] 5. Aufl. § 38 Rn. 8; [X.] [X.] 30. Aufl. § 38 Rn. 43), sind auf der Vorschlagsliste nicht von vornherein Kandidatenpaare anzugeben, deren kombiniertes Freistellungsvolumen einer Vollfreistellung entspricht. Vielmehr sind die [X.]ewerber einzeln untereinander aufzulisten.

(1) [X.]as ergibt sich bereits aus § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.]. [X.]anach werden die freizustellenden [X.]etriebsratsmitglieder vom [X.]etriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. [X.]ie Wahl bezieht sich danach nicht auf [X.]aare oder gar Gruppen von [X.]etriebsratsmitgliedern, sondern jeweils auf einzelne freizustellende [X.]etriebsratsmitglieder.

(2) [X.]ies entspricht auch dem Wesen der Verhältniswahl. [X.]ei ihr handelt es sich um eine Listenwahl ([X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 38 Rn. 32). [X.]ie Grundsätze der für die [X.] geltenden Wahlordnung sind zwar auf die [X.] nicht unmittelbar anwendbar, sie können jedoch entsprechend herangezogen werden; dies gilt jedenfalls dann, wenn der [X.]etriebsrat - wie vorliegend - vorab keine eigenen Grundsätze aufgestellt hat (vgl. zur entsprechenden Sit[X.]tion bei der Wahl der weiteren Ausschussmitglieder [X.] § 27 Rn. 17). Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 WO sind in jeder Vorschlagsliste die einzelnen [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer aufzuführen. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 WO sind Vorschlagslisten ungültig, auf denen die [X.]ewerberinnen oder [X.]ewerber nicht in erkennbarer Reihenfolge aufgeführt sind. [X.]ie Erkennbarkeit der Reihenfolge ist von wesentlicher [X.]edeutung, da sich die gewählten [X.]ewerber bei der Verhältniswahl gemäß § 15 Abs. 4 WO nach der Reihenfolge ihrer [X.]enennung auf der Vorschlagsliste bestimmen (Fitting [X.] 30. Aufl. § 6 WO Rn. 8).

(3) [X.]anach kommt eine Aufstellung von [X.] nicht in [X.]etracht. [X.]as ergibt sich auch daraus, dass im Falle des Ausscheidens eines freigestellten [X.]etriebsratsmitglieds aus der Freistellung nicht ermittelt werden könnte, welches [X.]etriebsratsmitglied in welchem Umfang in die Freistellung nachrückt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 1 [X.] das ersatzweise freizustellende Mitglied der Reihe nach derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehörte ([X.] 21. Febr[X.]r 2018 - 7 [X.] - Rn. 15; ausführlich [X.] 25. April 2001 - 7 A[X.]R 26/00 - zu [X.] I 2 c der Gründe, [X.]E 97, 340). [X.] ein teilfreigestelltes Mitglied aus dem [X.]etriebsrat aus, muss klar sein, welches Mitglied von der Liste nachrückt. [X.]ies ist nicht der Fall, wenn es nur eine Reihenfolge von [X.] und nicht einzelner Kandidaten gibt.

cc) Auf diesem Verstoß gegen das Wahlverfahren kann das Wahlergebnis beruhen. Es kann nicht ausgeschlossen werden dass die Vorschlagsliste 2 ohne [X.]aarbildung anders aufgestellt worden wäre, etwa dergestalt, dass die Reihenfolge der Kandidaten oder der jeweilige Umfang der [X.] anders festgelegt worden wären und dass die Wähler bei ordnungsgemäßer Auflistung der [X.] anders abgestimmt hätten.