Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2003, Az. X ZR 62/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 62/01Verkündet am:12. Februar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Februar 2003 durch [X.] Melullis,[X.] und Scharen, die Richterin [X.] und [X.] Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 2. März 2001 verkün-dete Urteil des 5. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] beauftragte den Kläger am 15. April 1999 mit der [X.], Verpackung und Verladung einer industriellen Papiermaschine. Die [X.] befand sich auf dem Gelände der in Insolvenz geratenen [X.]inS. , aus deren Konkursmasse die Maschine an die [X.]in [X.]veräußert worden war. Die [X.]hatte die [X.] mit der [X.] 3 -tage, Verpackung und Verladung beauftragt. Diese übertrug die [X.] Arbeiten dem Kläger. Für die Organisation und Überwachung der [X.] die [X.]die [X.] ein.Nach dem Vertrag sollten die Arbeiten spätestens am 25. Mai 1999 be-ginnen und bis zum 31. Juli 1999 abgeschlossen sein. Bei Terminverzug drohtedem Kläger eine Vertragsstrafe. Gemäß § 18 des Vertrages sollte keiner [X.] das Recht haben, den [X.].Bereits zu Beginn der Demontagearbeiten traten Verzögerungen auf, de-ren Ursachen streitig sind. Mit Schreiben vom 1. August 1999 zeigte der Klägerzeitlichen Rückstand an und erklärte, am 3. August 1999 acht Arbeiter und fürdie Folgezeit sechs Arbeiter eingeteilt zu haben. Er bat um Überprüfung desbeigefügten [X.], nach dem die noch ausstehenden Restarbeiten in-nerhalb einer Woche erledigt werden sollten. Mit Schreiben vom 2. August 1999informierte die [X.] den Kläger darüber, daß am gleichen Tage eine Be-sprechung mit ihrer Auftraggeberin angesetzt sei, in der definitiv der Zeitraumfür die letzten Arbeiten abgesprochen werde. Gleichzeitig forderte sie den Klä-ger auf, am 3. August 1999 um 8 Uhr pünktlich mit sieben Arbeitern auf [X.] zu erscheinen.Bei der Besprechung am 2. August 1999 kündigte die [X.] namens der [X.]den Vertrag mit der [X.]n fristlos.Daraufhin kündigte die [X.] mit Schreiben vom 3. August 1999 dem [X.] mit sofortiger Wirkung und forderte ihn auf, seine Gerätschaftenschnellstens abzuziehen. Die Restarbeiten wurden anderweitig [X.] 4 -Der Kläger erstellte Schlußrechnung und forderte die [X.] auf, überdie Anzahlung von 40.000,- DM hinaus für erledigte Arbeiten und [X.] wegen Verlustes von Werkzeugen weitere 64.467,70 DM bis zum 7. Sep-tember 1999 zu zahlen. Diesen Betrag nebst Zinsen verlangt der Kläger mitseiner Klage. Die [X.] hat um Klageabweisung gebeten und hilfsweise [X.] mit den durch das Tätigwerden der [X.] entstan-denen Kosten in Höhe von 50.000,- DM erklärt sowie weiter hilfsweise ein Zu-rückbehaltungsrecht wegen der Inanspruchnahme auf Zahlung einer [X.] durch die [X.]geltend gemacht.Das [X.] hat dem Kläger insgesamt 60.743,63 DM zugespro-chen, und zwar eine Restvergütung aus § 649 Satz 2 BGB sowie [X.]; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtetsich der Kläger mit seiner Revision. Die [X.] bittet um Zurückweisung [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. [X.] hat angenommen, daß die Parteien am [X.] einen Werkvertrag über die Demontage, Verpackung und Verladung einerPapiermaschine geschlossen haben und daß das Vertragsverhältnis beendetist. Einen Vergütungsanspruch des [X.] für geleistete Arbeiten hat das Be-rufungsgericht verneint. Dazu hat es ausgeführt: Die [X.] sei nach § 636- 5 -Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, wegen der verzögerten Fertigstellung der [X.] von dem Vertrag zurückzutreten. Der Kläger habe den auf den 31. Juli1999 vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten. Die Parteien [X.] auf eine Verlängerung der Frist bis zum 14. August 1999 nicht geeinigt.Eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB sei angesichts der fristlosen Kündi-gung der Käuferin entbehrlich gewesen.Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung [X.]) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß [X.] der Parteien auf die Kündigung der [X.]n mit Schreiben vom3. August 1999 tatsächlich beendet worden ist. [X.] hat [X.] die Erklärung der [X.]n in diesem Schreiben nicht ausgelegt, son-dern ohne Feststellungen unterstellt, die [X.] sei gemäß § 636 Abs. 1 [X.] verspäteter Fertigstellung der Arbeiten vom Vertrag zurückgetreten, [X.] also den [X.] an annullieren wollen, und der Kläger [X.] so verstehen müssen.Dieser Deutung der Erklärung steht bereits der Wortlaut des Schreibensentgegen, in dem eine "fristlose Kündigung" ausgesprochen wird. Zwar kannnach der Rechtsprechung des [X.]ats aus einer bestimmten Wortwahl [X.] weiteres geschlossen werden, daß der Erklärende eine für ihn möglicher-weise ungünstige Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen ([X.]. Urt. [X.] 2001 - [X.], NJW 2001, 2024, 2025). Der in sich [X.], der Vertrag werde "mit sofortiger Wirkung" gekündigt,spricht aber dafür, daß unter Aufrechterhaltung des Vertrages für die Vergan-genheit eine fristlose Kündigung, und damit eine endgültige sofortige [X.] -gung des Vertrages gewollt war. Anders als die Revisionserwiderung meint,steht diesem Verständnis nicht entgegen, daß die [X.] in ihrem Schreibenvom 2. August 1999 den Kläger aufgefordert hat, am 3. August 1999 um 8 Uhrmit mindestens sieben Mitarbeitern auf der Baustelle zu erscheinen. Denn [X.] zur fristlosen Kündigung hat sich erst bei der Besprechung der [X.]nmit ihrer Auftraggeberin am 3. August 1999 ergeben. Auch die nachvertragli-chen Auseinandersetzungen der Parteien legen das Verständnis als [X.] Kündigung nahe; die Parteien haben lediglich über deren Berechti-gung gestritten.b) [X.] hat auch nicht festgestellt, ob seiner Deutungdes Schreibens vom 3. August 1999 die vertragliche Regelung in § 18 des [X.] entgegensteht. Danach sollte keine der beiden Vertragspartner [X.] haben, den [X.] zu kündigen. Mit dieser ver-traglichen Regelung könnten die Parteien nicht nur ein freies Kündigungsrechtdes Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB ausgeschlossen haben, sondern auchein gesetzliches Rücktrittsrecht.2. Da das Berufungsgericht zur Auslegung des Schreibens vom [X.] 1999 keine Feststellungen getroffen hat, konnte das angefochtene Urteilbereits aus diesem Grunde keinen Bestand haben.a) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das [X.] unter Berücksichtigung der Regelung in § 18 des [X.] haben, ob das Schreiben der [X.]n vom 3. August 1999 als [X.] oder Kündigungserklärung auszulegen ist. Sollte das Berufungsgericht zudem Ergebnis gelangen, daß die [X.] eine außerordentliche Kündigungerklärt hat, so wird es anhand des Vorbringens der Parteien zu klären haben,- 7 -ob die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund möglich und ge-rechtfertigt war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß nach der Rechtspre-chung des [X.] ein wichtiger Grund zur Kündigung gegebensein kann, wenn Vertragsverletzungen des Unternehmers von solchem Gewichtvorliegen, daß eine Fortsetzung des [X.] unzumutbar ist([X.], Urt. v. 23. Mai 1996 - [X.], [X.], 704). Ein wichtigerGrund kann bestehen, wenn feststeht, daß der Unternehmer eine Vertragsfristaus von ihm zu vertretenden Gründen nicht eingehalten hat und wenn dieseVertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung [X.] mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (vgl. [X.], Urt. v. 4. [X.] - [X.], [X.], 2988; [X.], Urt. v. 11. September 2002- [X.], NJW-RR 2003, 13).b) Sollte die [X.] hat kündigen können, wird hinsichtlich der Höheder vom Kläger verlangten Restvergütung für bereits erbrachte Leistungen [X.] zu berücksichtigen sein:Für die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund gilt § 649 Satz [X.] nicht, so daß in einem solchen Fall der Unternehmer eine Vergütung [X.] nicht erbrachte Leistungen nicht verlangen kann ([X.]Z 31, 224, 229;[X.]Z 45, 372, 375; [X.]. Urt. v. 25. März 1993 - [X.], [X.], 1474).Wie allgemein beschränkt sich die Wirkung einer solchen Kündigung auch hierauf die Zukunft. Dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch [X.] für die bisher erbrachten Leistungen erhalten ([X.], Urt. v. 10. Mai1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1109), deren Umfang er auf der [X.] berechnen kann.- 8 -Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht erneut der Frage nach-gehen müssen, in welcher Höhe der Restvergütungsanspruch für geleisteteArbeiten gerechtfertigt ist. Sollte ein Restvergütungsanspruch bestehen, dessenHöhe das Berufungsgericht auch gemäß § 287 ZPO durch Schätzung feststel-len kann, wird es sodann die Gegenforderung, mit der die [X.] hilfsweisedie Aufrechnung erklärt hat, sowie das geltend gemachte Zurückbehaltungs-recht prüfen müssen. Dabei wird zu beachten sein, daß in Fällen schuldhafterFristversäumung durch den Unternehmer eine positive Vertragsverletzung [X.] kann, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatzansprüche be-gründet.3. [X.] hat einen Schadensersatzanspruch des [X.]in Höhe von 841,23 DM wegen der abhanden gekommen Gerätschaften [X.]. Es hat dahin stehen lassen, ob die Unmöglichkeit der Herausgabe [X.] und der Abziehvorrichtung durch mangelnde Sicherheitsvorrichtungen der[X.]n fahrlässig verschuldet wurde. Jedenfalls überwiege das Mitverschul-den des [X.] an dem Verlust, weil die [X.] ihn mit [X.] 3. August 1999 aufgefordert habe, seine Geräte schnellstens abzuziehen.Auch dies greift die Revision mit Erfolg an. Nach dem im [X.] zu unterstellenden Sachverhalt, ist zugunsten des [X.] davon auszu-gehen, daß die [X.] durch mangelnde Sicherheitsvorkehrungen die Un-möglichkeit der Herausgabe verursacht und fahrlässig verschuldet hat. Verfah-rensfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber ein überwiegendes Verschuldendes [X.] an dem Verlust festgestellt. Es hat bei seiner, an sich ihm alleinobliegenden tatrichterlichen Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag des[X.] nicht berücksichtigt, er sei der Aufforderung im Kündigungsschreibennachgekommen. Am 5. August 1999 hätten die Zeugen [X.]und [X.]- 9 -auf der Baustelle versucht, die Seile und die Abziehvorrichtung abzuholen; [X.] seien nicht mehr vorhanden gewesen; ihnen sei erklärt worden, die [X.] würden nicht herausgegeben. Auch diesem Vorbringen wird das [X.] nachzugehen haben.MelullisJestaedtScharen [X.] Meier-Beck