Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2000, Az. X ZR 109/97

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 109/97Verkündet am:16. Mai [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Mai 2000 durch [X.], [X.], Scharen und Keukenschrijverfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] und die Anschlußrevision des [X.] wird das am 20. Juni 1997 verkündete Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger hat den [X.]n, der Inhaber eines [X.] ist, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines von seinem damali-gen Prozeßbevollmächtigten am 9. Juli 1991 gekündigten Vertrags über um-fassendes Tuning seines gebrauchten Fahrzeugs [X.] in [X.] in der Hauptsache von ihm auf 117.930,06 [X.] bezifferten [X.] -dens wie auch aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommen. Vor [X.] beratenen [X.] hatte er mit seiner Klage in Höhe einesTeilbetrags von 50.000,-- [X.] Erfolg. Beiderseitige Berufungen sind erfolglosgeblieben. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Klageforderung im [X.] weiter, soweit sie ihm nicht zugesprochen wurde. Der [X.] trittdem Rechtsmittel entgegen. Mit seiner Anschlußrevision begehrt er die voll-ständige Abweisung der Klage. Der Kläger tritt der Anschlußrevision entgegen.Entscheidungsgründe:Die Rechtsmittel der Parteien führen - unter Wiedereinsetzung des [X.] in die schuldlos versäumte Frist zur Einlegung der Anschlußberufung -zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger [X.] wirksam gekündigt habe. Es nimmt dabei ersichtlich an, daß [X.] nach § 649 BGB erfolgt sei. Eine Umdeutung der Erklärung in [X.] komme nicht in Betracht. Der Kläger habe wegen mangelhafter Arbeiteinen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von20.000,-- [X.] und einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten [X.] in Höhe von 30.000,-- [X.] nach § 812 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Diese Ansprücheseien nicht verjährt. Ansprüche aus § 326 BGB stehen dem Kläger nach [X.] des Berufungsgerichts nicht zu, da Rechte aus Verzug nur bis [X.] geltend gemacht werden könnten.- 4 -I[X.] 1. a) Die Revision sieht die Annahme einer Kündigung nach § 649BGB als unhaltbar an; es könne allenfalls von einer Kündigung aus [X.] ausgegangen werden. Diese Möglichkeit beziehe das Berufungsgerichtin seine Überlegungen nicht ein, jedenfalls begründe es dies nicht in der erfor-derlichen Weise.b) Zwar trifft es zu, daß sich das Berufungsgericht nur mit der [X.] nach § 649 BGB auseinandergesetzt hat, nicht auch mit einer Kün-digung aus wichtigem Grund, die hier in Betracht gezogen werden konnte. [X.] gegen die Begründungspflicht im Sinn von § 551 Nr. 7 ZPO liegt hierinaber schon deshalb nicht, weil damit weder ein Anspruch noch ein [X.] Angriffsmittel übergangen ist, sondern allenfalls die Begründung in rechtli-cher Hinsicht unvollständig ist; dies füllt die genannte Bestimmung aber nichtaus (vgl. [X.], 333, 337 f.). Soweit die Revision vorsorglich beanstandet,das Berufungsgericht habe nicht erwogen, ob überhaupt eine Kündigung er-klärt worden sei, erachtet der Senat die diesbezügliche Verfahrensrüge alsnicht durchgreifend (§ 565a Satz 1 ZPO).c) Ob das Berufungsgericht zum Vorliegen ausreichender Gründe für ei-ne Kündigung aus wichtigem Grund hätte kommen müssen, wie die [X.] macht, kann schon wegen des Fehlens ausreichender tatsächlicherFeststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Für die weitere Prüfung istdaher zugunsten des [X.] diese Möglichkeit zugrunde zu legen.2. a) Die Revision ist weiter der Ansicht, dem Kläger ständen Schadens-ersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung zu. Solche werden jedenfallsdurch eine vorliegend in Betracht zu ziehende Kündigung aus wichtigem Grund- 5 -nicht ausgeschlossen ([X.], Urt. v. 12.6.1980 - [X.], [X.], 466; Urt. v. 25.3.1987 - [X.], NJW 1987, 2004 ff. = [X.]R [X.] § 1/positive Vertragsverletzung - Softwarevertrag 1; Urt. v. 29.6.1989- VII ZR 330/87, NJW-RR 1989, 1248 ff. = [X.]R BGB § 649 Satz 1- Architektenvertrag 1). Das Berufungsgericht hat dies nicht verkannt. Es hatAnsprüche aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 20.000,-- [X.] ([X.]) vielmehr ausdrücklich bejaht. Weshalb es weitergehende Ansprücheverneint, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.b) Die Revision verweist zutreffend darauf, daß der Schadensersatzan-spruch aus positiver Vertragsverletzung auf das Erfüllungsinteresse gerichtetist (vgl. nur [X.]Z 99, 182, 189, [X.]/[X.], 59. Aufl., § 325 [X.]. 9, 14 f.). Dies schließt insbesondere auch die Mehrkosten ein, die [X.] aufwenden muß, um durch Einschaltung eines anderen Unterneh-mens den vertraglich vereinbarten Erfolg zu erreichen. Hierzu fehlen gegen-über dem Sachvortrag des [X.] tatrichterliche Feststellungen.3. Schließlich ist auch die Rüge der Revision berechtigt, das Berufungs-gericht habe übersehen, daß der [X.] den Veräußerungserlös für die Alt-teile des Fahrzeugs des [X.] nach übereinstimmendem Sachvortrag an [X.] habe auskehren sollen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag über-gangen.I[X.] 1. Mit der Anschlußrevision wehrt sich der [X.] zunächst gegendie Verurteilung zur Rückzahlung des bereits geleisteten [X.]. [X.] das Berufungsgericht dem Kläger einen bereicherungsrechtlichen Rück-zahlungsanspruch (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) zugesprochen. Die von ihm ge-- 6 -troffenen Feststellungen tragen dieses Ergebnis jedoch nicht. Ein solcher Be-reicherungsanspruch kann nur durchgreifen, wenn erwiesen ist, daß [X.] für die erbrachte Leistung nicht besteht (st. Rspr., z.B. [X.]Z 128,167, 171). Dies setzt im vorliegenden Fall den Nachweis voraus, daß dem [X.] ein Anspruch auf Werklohn nicht zusteht. Hiervon kann auf Grund derbisher getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Im Fall der [X.] (§ 649 BGB), von der im Revisionsverfahren zugunsten des [X.] auszugehen ist, bleibt dem Unternehmer der Anspruch auf die verein-barte Vergütung zunächst erhalten. Feststellungen dazu, daß der [X.] we-gen ersparter Aufwendungen oder aus anderen Gründen seinen Vergütungs-anspruch ganz oder teilweise verloren hat, sind nicht getroffen. Auch wenn [X.] des [X.]n mangelhaft gewesen sein mag, läßt dies dessenVergütungsanspruch jedenfalls nicht ohne weiteres entfallen. Ob etwaigeSchadensersatzansprüche des [X.] die geleisteten Anzahlungen aufzeh-ren, ist nicht abschließend geprüft. Weil ein bereicherungsrechtlicher Rückfor-derungsanspruch geltend gemacht wird, kommt es zunächst auch nicht daraufan, daß im Fall der Kündigung seitens des Bestellers vor der hier nicht erfolg-ten Abnahme der Unternehmer an sich die Darlegungs- und Beweislast [X.] und Mangelfreiheit seiner Leistungen trägt ([X.], Urt. v. 10.10.1996- VII ZR 250/94, NJW 1997, 259 f.). Im Rahmen der bereicherungsrechtlichenRückabwicklung auf der Grundlage einer freien Kündigung kommt es wegender Regelung in § 649 BGB schließlich auch nicht darauf an, ob die bereitserbrachten Werkleistungen des [X.]n wertlos waren.2. Die Anschlußrevision beruft sich weiter auf den unter [X.] gestellten Vortrag des [X.] im Berufungsverfahren, daß die mit43.970,25 [X.] abgerechneten Arbeiten des [X.]n die tatsächliche [X.] -höhung des Fahrzeugs darstellten. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungs-gericht nicht auseinandergesetzt. Damit hat es möglicherweise erheblichenVerfahrensstoff unberücksichtigt gelassen (§ 286 ZPO). Diesen Vortrag durftedas Berufungsgericht auch nicht etwa deswegen übergehen, weil der [X.]in erster Instanz selbst einen Wert des Fahrzeugs bei Herausgabe an den Klä-ger nur mit 17.000,-- [X.] angegeben hatte, wie das Berufungsgericht [X.] feststellt. Ein nach § 532 ZPO auch für die zweite Instanz bindendesGeständnis lag nämlich ersichtlich schon deshalb nicht vor, weil sich der [X.] lediglich den Ausführungen des Sachverständigen und nicht denen des[X.] angeschlossen hat; daß sich der Kläger die Behauptung des [X.]nnachträglich zu eigen gemacht hätte, ist nicht festgestellt. Der [X.] warmithin nicht gehindert, in zweiter Instanz Abweichendes zu behaupten.Damit kann, solange die Behauptung des [X.]n über die [X.] nicht geprüft ist, nicht angenommen werden, daß durch diemangelhafte Arbeit des [X.]n ein Wertverlust in Höhe von 20.000,-- [X.]eingetreten ist.- 8 -II[X.] Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.Es ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] zu übertragen ist.[X.]JestaedtMelullisScharenKeukenschrijver