Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2005, Az. X ZR 47/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. Februar 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Februar 2005 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin Mühlens und [X.] und [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das am 14. März 2003 verkünde-te Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] im [X.] und insoweit aufgehoben, als die weitergehende Klage abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen als den 8. Zivilsenat des Ober-landesgerichts [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger hat den Beklagten als Inhaber eines [X.] auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines von seinem damaligen Prozeßbevollmächtigten gekündigten Vertrags über umfassendes Tuning sei-- 3 - nes gebrauchten Fahrzeugs [X.] in Höhe des in der Hauptsache von ihm zuletzt auf 117.231,06 DM bezifferten Erfüllungsschadens wie auch aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommen. In erster Instanz hatte die Klage in der Hauptsache in Höhe von 50.000 DM Erfolg. Das die beiderseitigen Berufungen zurückweisende Berufungsurteil wurde auf die Revision des [X.] durch Urteil des erkennenden [X.]ats vom 16. Mai 2000 ([X.].: [X.]) aufgehoben, mit dem der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wurde. Mit dem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsge-richt nach ergänzender Beweisaufnahme das erstinstanzliche Urteil auf die [X.] der Parteien dahin abgeändert, daß der Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage in der Hauptsache zur Zahlung von 6.203,15 [X.] (entsprechend 12.132,30 DM) verurteilt wurde. Die vom [X.]at zugelassene Revision des [X.] richtet sich gegen die teilweise Klageabweisung; mit ihr wird die ursprüngliche Klageforderung weiter verfolgt. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] zu übertragen ist. Der [X.]at hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht, wobei er entsprechend dem nach dem Geschäftsverteilungsplan des Berufungsgerichts geltenden Turnus dessen 8. Zivilsenat von der weiteren Befassung ausgenommen hat (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 563 Rdn. 4, 5). - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe ge-genüber dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertrags-verletzung nach fristloser Kündigung des Werkvertrags in Höhe von 12.132,30 DM (6.203,15 [X.]) zu. Das Schreiben des Bevollmächtigten des [X.] vom 9. Juli 1991 hat das Berufungsgericht als Erklärung der fristlosen Kündigung gewertet. Diese sei wirksam gewesen, weil es dem Kläger nicht mehr zumutbar gewesen sei, das Vertragsverhältnis fortzuführen. Wiederholt zugesagte Fertigstellungstermine seien nicht eingehalten worden, die durchge-führten Arbeiten seien teilweise nicht brauchbar, teilweise nicht [X.]. Die fristlose Kündigung schließe einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung nicht aus. Dieser sei auf das Erfüllungsinteresse gerichtet, weshalb Mehrkosten eingeschlossen seien, die der Kläger hätte [X.] müssen, um den Erfolg durch Einschaltung von [X.] zu erreichen. Im einzelnen hat das Berufungsgericht folgende Schadenspositionen anerkannt: [X.]11.000,00 DM Schaltgestänge 684,00 DM Auspuffanlage 3.106,50 DM TÜV-Abnahme 2.500,00 DM Teppichsatz 1.966,95 DM Lackierung 1.596,00 [X.]746,81 [X.]425,30 DM Fahrwerk 11.000,00 DM Abschleppkosten 795,72 DM Transport- und Verwahrkosten 613,89 [X.]1.960,00 DM Erlöse ausgebaute Teile 5.000,00 DM Ölkühler 798,00 DM Elektrolüfter 832,30 DM Kühler [X.] 1.350,90 DM Zündung einstellen 165,30 [X.]258,78 [X.]302,10 [X.]: 45.102,55 DM zuzüglich Anzahlung des [X.] 30.000,00 DM Summe: 75.102,55 DM abzüglich Leistungen des Beklagten 43.970,25 DM

4.000,00 DM Saldo: 27.132,30 DM abzüglich Veräußerungserlös 15.000,00 DM zu zahlen mithin: 12.132,30 DM
I[X.] 1. Die Revision greift den rechtlichen Ausgangspunkt des ange-griffenen Urteils, nach dem der Kläger nach seiner außerordentlichen Kündi-gung Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung verlangen kann und dieser Anspruch auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist, in der Sache nicht an. Insoweit unterliegt das Berufungsurteil auch, wie sich bereits aus dem ersten Revisionsurteil ergibt, keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision macht jedoch geltend, die Wertlosigkeit der Arbeiten des Beklagten werde außer Betracht gelassen. Dem Kläger sei als Mindestschaden der Schaden zu ersetzen, um den der Wertverlust und die Anzahlungen von 30.000 DM den Nichterfüllungs-schaden überstiegen.
2. Dem [X.] kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt bleiben. Die Abrechnung des Berufungsgerichts stellt keine ausreichende Berechnung des Schadensersatzanspruchs des [X.] dar. Diese wird im wiedereröffneten [X.] nachzuholen sein.
a) Das Berufungsurteil leidet schon im Ausgangspunkt daran, daß das Berufungsgericht nicht ausreichend geklärt hat, welche [X.] in welchem Verhältnis zueinander geltend gemacht werden können und geltend gemacht werden. Soweit der Kläger das Erfüllungsinteresse gel-tend macht, müßte er so abrechnen, wie wenn er selbst seine Verpflichtungen - 6 - aus dem Werkvertrag erfüllt hätte. Insbesondere kann der Kläger nicht verlan-gen, daß er vom Beklagten eine Wertverbesserung erhält, ohne dafür eine Ge-genleistung zu erbringen. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, daß es [X.] bei [X.] nicht als zwingend erscheint, der seitens des Beklagten geschuldete Aufwand führe zu einer entsprechenden Werterhöhung des Fahrzeugs. Der Kläger kann auch nicht ohne weiteres einen Wertverlust neben einem Anspruch auf einen entsprechenden Aufwand zu dessen Beseiti-gung geltend machen.
b) Das Berufungsgericht hat entsprechend den Vorgaben des [X.]ats im ersten Revisionsurteil auf der Grundlage des Ersatzes des [X.] abgerechnet und dieses mit 45.102,55 DM bewertet; dabei hat es allerdings nur solche Positionen angesetzt, die Kosten für den Kläger darstellen. Die geleiste-ten Anzahlungen von 30.000 DM hat es hinzugerechnet. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht die vom Kläger geltend gemachte geschuldete Wert-erhöhung. Dagegen kann bei einer Abrechnung auf der Grundlage des Erfül-lungsinteresses nicht der behauptete Wertverlust geltend gemacht werden, denn bei ordnungsgemäßer Ausführung der Arbeiten wäre dieser, wie der er-kennende [X.]at bereits in seinem ersten Revisionsurteil ausgeführt hat, nicht eingetreten.
c) Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht darin, daß es die Aufwendungen des Beklagten insgesamt zu dessen Gunsten berücksichtigt hat (43.970,25 DM und 4.000 DM). Dies ist nur für den Fall einer tatsächlichen Werterhöhung bei einer Kündigung nach § 649 [X.] gerechtfertigt (Revisions-urteil [X.], Umdruck S. 6). Auf die Kündigung aus wichtigem Grund ist § 649 [X.] aber nicht anzuwenden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 649 Rdn. 10). Eine Vergütung für die Aufwendungen des Unternehmers ist hier [X.] dann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geschuldet, wenn das - 7 - Werk nicht nachbesserungsfähig und damit für den Besteller wertlos war (BGHZ 136, 33, 39 m.w.N.; [X.].Urt. v. 25.3.1993 - [X.], NJW 1993, 1972). Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl sich eine dahingehende Annahme nach den Feststellungen im zweiten Beru-fungsurteil jedenfalls aufdrängte. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für eine Saldierung mit den vom Beklagten in Rechnung gestellten Beträgen. Auch der Restwert kann auf der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Schadensberechnungsmethode nicht zu Lasten des [X.] abgesetzt werden; hierzu hätte es einer Berechnung über den Wertverlust und nicht über das [X.] bedurft, die das Berufungsgericht bisher nicht vorgenommen hat. Schon von daher kann das zweite Berufungsurteil keinen Bestand haben, ohne daß es auf die weitere Abrechnung eines Mindestschadens durch die Klägerin und die dazu erhobenen Verfahrensrügen ankäme.
d) Soweit die Revision weiter geltend macht, der Kläger sei berechtigt, seinen Schaden hilfsweise so geltend zu machen, daß er die geleisteten [X.] von 30.000 DM und den von ihm auf zunächst 25.500 DM, später 27.500 DM bezifferten Wertverlust verlange, kommt es darauf derzeit nicht an, weil der Schaden wegen Nichterfüllung jedenfalls unter Weglassung von Werk-lohnansprüchen und Restwert bereits einen höheren Betrag erreichen kann. Von daher kommt es derzeit auch nicht auf die Gegenrüge des Beklagten an, daß der geltend gemachte Wertverlust der Lebenserfahrung widerspreche. [X.] es im weiteren Verlauf des Verfahrens noch zu einer Abrechnung über den Wertverlust kommen sollte, wird das Berufungsgericht entsprechende Feststel-lungen zu treffen haben.
e) Wieweit deliktische Ansprüche weiterführen können, zeigt die [X.] nicht auf. - 8 - II[X.] Auf die vorsorglichen Revisionsrügen kommt es für die Entschei-dung über die Revision nicht an:
1. Da die vertraglich geschuldete und berechnete Vergütung jedenfalls nicht ohne weiteres in die Saldierung eingestellt werden kann, ist die Rüge, diese sei den nach Auffassung des Berufungsgerichts geschuldeten [X.] anzupassen gewesen, im Revisionsverfahren nicht entscheidungser-heblich.
2. Zur Berücksichtigung des [X.] bei der Schadensbe-rechnung wird auf die Ausführungen oben unter I[X.] 2. verwiesen. Die in diesem Zusammenhang erhobene weitere Rüge, das Berufungsgericht habe eine Rechnung mit einer Gutschrift verwechselt, kann nur dann erheblich sein, wenn die Werklohnforderung des Beklagten bei der Abrechnung zu berücksichtigen ist. Sollte es im weiteren Verfahren auf diesen Betrag ankommen, wird das Be-rufungsgericht auch zu prüfen haben, ob einer etwaigen Gutschrift ein Geldfluß an den Kläger entsprach. - 9 - IV. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung zunächst - gegebenenfalls auf der Grundlage weitergehender Erklärungen des [X.] als bisher - zu klären haben, auf welcher Grundlage der Schadensersatzan-spruch des [X.] zu berechnen ist. Hiernach wird es zu beurteilen haben, welche Positionen zugunsten des [X.] und des Beklagten zu berücksichti-gen sind. Erst auf dieser Grundlage wird es eine Saldierung vornehmen [X.].

Melullis [X.] Mühlens

[X.] [X.]