Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2011, Az. IX ZB 107/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 107/10

vom

22. September 2011

in dem Insolvenzverfahren

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Dr.
Kayser, [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape

am
22. September 2011
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde
des weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 11. Zivilkammer des [X.] vom 30.
April 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Der Wert des [X.] wird auf 8.329,26

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Der weitere Beteiligte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4.
Ja-nuar 2005 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des K.

R.

(im Folgenden: Schuldner) zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungs-vorbehalt bestellt. Das Amt endete durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 1
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am 13.
Juni 2006 unter gleichzeitiger Bestellung des weiteren Beteiligten zum Insolvenzverwalter.

Der Schuldner ist Bauingenieur und Inhaber der Einzelfirma R.

. Außerdem ist er Alleingesellschafter der B.

und R:

GmbH i.L. Diese ist zu 50
v.H.
Gesellschafterin der R.

B.

GmbH i.L.; die übrigen 50
v.H.
hält der Schuldner persönlich.

Während des [X.] bereitete der Schuldner als Liquidator einen Prozess der A.

GmbH i.L. und der R.

GmbH i.L. gegen die D.

GmbH auf Zahlung von 2,9
Mio.

n-sen von 8
v.H.
über dem Basiszinssatz mit Urteil vom 24.
November 2006 zu-gesprochen. Das Urteil ist nach Zurückweisung der Berufung und der [X.] rechtskräftig. Die dortige Beklagte
zahlte daraufhin am 2.
Oktober 2008 einen Betrag von 4.203.982,55

1.416.105,14

as
Prozessfinanzierungsunternehmen ausgezahlt. Nach Abzug weiterer Verbindlichkeiten verblieb der A.

ein Betrag von ca. 2
Mio.

Der weitere Beteiligte war auch Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.

und R.

GmbH i.L. Er hielt die Ansprüche gegen die D.

GmbH wegen Verjährung für nicht durchsetzbar.

Gegen die B.

und R.

GmbH i.L. bestanden nach dem Gutachten des weiteren Beteiligten Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 2
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35.000

.

B.

GmbH i.L. Forderungen in Höhe von 265.819,30

In seinem [X.] über das Vermögen des Schuldners be-jahte der weitere Beteiligte die Zahlungsunfähigkeit, weil innerhalb eines ab-sehbaren Zeitraums nicht mit einem Urteil in dem angesprochenen Prozess und auch nicht mit Zahlungen der Drittschuldnerin zu rechnen sei. Die Gesell-schaftsanteile des Schuldners bewertete er mit 0

Der Schuldner ist unter anderem Eigentümer eines vermieteten Wohn-hauses in O.

. Ein Wertgutachten aus dem Jahre 1991 wies einen Verkehrswert von 76.693,78

setzte in seinem In-solvenzgutachten vom 24.
April 2006 einen Verkehrswert von 40.000

Mit Antrag vom 28.
Dezember 2009 beantragte der weitere Beteiligte die Vergütung seiner Tätigkeit als
vorläufiger Insolvenzverwalter auf 17.052,88

festzusetzen, zuzüglich Auslagen von 4.057,93

von 16
v.H.
von 3.377,73

setzte er 2.023.074,95

Mio.

n-teile und 81.806,30

O.

entfielen. Er bean-tragte eine Vergütung von 25
v.H.
der Regelvergütung des Insolvenzverwalters; nach seiner Auffassung kamen Zuschläge von 30 bis 50
v.H.
in Betracht, die er jedoch nicht beantragte.

Mit Beschluss vom 29.
Dezember
2009 hat das Amtsgericht die Vergü-tung wie beantragt festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das [X.] die Vergütung auf 9.882,48

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unverändert auf 4.057,93

16.159,28

Mit der Rechtsbeschwerde
begehrt der weitere Beklagte die Wiederher-stellung der amtsgerichtlichen Vergütungsfestsetzung.

II.

Die Rechtsbeschwerde
ist statthaft (§§
6, 7, 64 Abs.
3 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und zulässig (§
574 Abs.
2 ZPO). Sie ist zum Teil begründet und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Beschwer-degericht (§
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO).

1. [X.] mit 1.630.914

13.
Juni 2006 auf 25
v.H.
dieser Summe, mithin auf 407.728,50

Den Wert des Grundstücks in O.

hat es entsprechend der Bewer-tung des weiteren Beteiligten in seinem [X.] auf 40.000

e-schätzt. Bei einer Berechnungsgrundlage von insgesamt 588.996,75

es eine Regelvergütung gemäß §
2 Abs.
1 [X.] in Höhe von 39.529,94

h-net und dem Rechtsbeschwerdeführer die Regelvergütung gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] von
25
v.H.
hieraus, also 9.882,48

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da unbeanstandet
-
unverändert mit 4.047,93

und 16
v.H.
Umsatzsteuer von 2.228,87

2. Die Ausführungen des [X.]
halten rechtlicher [X.] nicht in vollem Umfang stand.
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a) Für die Festsetzung der Vergütung des weiteren Beteiligten als vorläu-figer Insolvenzverwalter ist §
11 Abs.
1 [X.] in der Fassung der Verordnung zur Änderung der [X.] vom 4.
Oktober 2004 ([X.]
I S.
2569) anwendbar. Die Änderungen der zweiten Verordnung zur Änderung der [X.] vom 21.
Dezem-ber 2006 ([X.]
I S.
3389) sind dagegen unbeachtlich, weil sie auf [X.] aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die vor dem 29.
Dezember 2006 begonnen und geendet haben, keine Anwendung finden ([X.], Beschluss vom 23.
Oktober 2008 -
IX
ZB 35/05, [X.], 2323 Rn.
5
ff).

b) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufi-gen Insolvenzverwalters finden gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] a.F. solche Vermögenswerte, auf die sich seine Tätigkeit während des [X.] erstreckt hat. Entscheidend ist die Zugehörigkeit zu dem vom vorläufigen Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu rekla-mierenden Vermögen ([X.], Beschluss vom 29.
April 2004 -
IX
ZB 225/03, [X.], 1653, 1654; vom 23.
September 2010 -
IX
ZB 204/09, [X.], 2107 Rn.
10).
Zutreffend hat deshalb das Beschwerdegericht sowohl den Wert der Geschäftsanteile wie den Wert des Grundstücks in O.

bei der Be-rechnungsgrundlage berücksichtigt. Das wird von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt.

c) Bei der Bewertung dieser Vermögensgegenstände hat
das Beschwer-degericht schon deshalb zutreffend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Er-öffnungsverfahrens abgestellt, weil diese Vermögensgegenstände zu diesem Zeitpunkt noch zu dem verwalteten
Vermögen gehört haben (vgl. [X.], Be-14
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schluss vom 12.
Januar 2006
-
IX
ZB 127/04, ZPO 2006, 672 Rn.
6; vom 12.
Mai 2011 -
IX
ZB 125/08, Z[X.]
2011, 1128 Rn.
3 mwN).

d) Das Beschwerdegericht hat jedoch verkannt, dass von dem [X.] die Erkenntnisquellen zu unterscheiden sind, welche die stich-tagsbezogene Bewertung tragen. Diese Erkenntnisquellen sind bis zum letzten tatrichterlichen Entscheidungszeitunkt, an dem der Vergütungsanspruch zu [X.] ist, zu nutzen ([X.], Beschluss vom 20.
Mai 2010 -
IX
ZB 23/07, [X.], 1504 Rn.
9; vom 12.
Mai 2011, aaO Rn.
3,
je mwN).

aa) Der Wert der Gesellschaftsanteile zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war deshalb entgegen der Auffassung des [X.]s nicht anhand der Erkenntnisquellen zum Zeitpunkt der Eröffnung des [X.] zu schätzen. Abzustellen war vielmehr auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] vorhandenen Unterlagen, vor allem auf den Ausgang des von den Gesellschaften gegen die D.

GmbH betriebenen streitigen Klageverfahrens.
Das Beschwerdegericht hätte deshalb den im Prozess erwirkten [X.] bei der Bewertung der Geschäftsanteile zugrunde legen, von dem Zahlungsbetrag aber die den Wert der Gesellschaftsanteile mindernden Beträge abziehen müssen. Das [X.] hat insoweit zutreffend die abzuführende Umsatzsteuer, die Vergütung des Prozessfinanzierers und die Schulden der beiden Gesellschaften in Abzug ge-bracht.

bb) Hinsichtlich des mit 40.000

O.

ist die Entscheidung des [X.] dagegen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat Bezug genommen auf das Insol-venzgutachten des [X.] vom 24.
April 2006. Darin hat 17
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dieser
den aktuellen Wert der Immobilie trotz einer Wertermittlung im Jahre 1991, die laut [X.] einen Verkehrswert von 76.693,78

e-wiesen hatte, für das [X.] wegen eingetretener Verschlechterungen und nach intensiver Auswertung des aktuellen regionalen Immobilienmarkts für ei-nen im freihändigen Verkauf erzielbaren Erlös mit allenfalls 40.000

Soweit die Rechtsbeschwerde
als Verletzung des Grundrechts auf recht-liches Gehör und als Willkürverstoß
rügt, das Beschwerdegericht
habe
das mit der Rechtsbeschwerde
vorgelegte Wertgutachten des Bausachverständigen Dipl.-Ing. Ro.

vom 22.
April 1991 nicht herangezogen und seine davon ab-weichende Schätzung des Verkehrswerts nicht begründet, ist dies nicht nach-vollziehbar. Sie legt schon nicht dar, dass dem Beschwerdegericht dieses [X.] überhaupt zur Verfügung gestanden hätte. Das [X.] ist der Be-wertung des [X.] für den Fall eines freihändigen Verkaufs gefolgt. Gerade nach den Ausführungen des [X.] selbst war das Wertgutachten aus dem Jahre 1991 nicht mehr maßgebend. Soweit das [X.] auf Seite
3 seines Beschlusses den Wert des Grundstücks nach dem genannten Wertgutachten aus dem Jahre 1991 mit 76.693,78

e-ziffert, übernimmt es lediglich wörtlich die entsprechenden Angaben des [X.] in seinem [X.].

cc) [X.], das Beschwerdegericht habe we-gen der von ihm niedriger angesetzten Berechnungsgrundlage von Amts wegen nicht geltend gemachte, lediglich als möglich bezeichnete Zuschläge prüfen und zubilligen müssen, ist unbegründet. Derartige Zuschläge sind vom [X.] auch nicht hilfsweise geltend gemacht worden. [X.] Umstände sind zudem bislang nicht ausreichend
dargelegt.

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III.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb an das Be-schwerdegericht zurückzuverweisen, §
577 Abs.
4 Satz
1, Abs.
5 ZPO.

Bei der erneuten Sachbehandlung wird das Beschwerdegericht bei Zu-grundelegung einer
höheren als der bisher angenommenen Berechnungsgrund-lage unter Wahrung des Verschlechterungsverbots (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Mai 2004 -
IX
ZB 349/02, [X.]Z 159, 122; vom 16.
Mai 2005 -
IX
ZB 264/03, [X.], 1372; vom 16.
Juni 2005 -
IX
ZB 285/03, [X.], 1371) auch zu prüfen haben, ob im Hinblick auf den im Verhältnis zum Gesamtbetrag der Be-rechnungsgrundlage hohen Wert der Gesellschaftsanteile, die der [X.] selbst als wertlos eingestuft und zu deren Realisierung er nichts beigetragen hat, ein Abschlag nach §§
10, 3 Abs.
2 Buchst.
d [X.]
vorzuneh-men ist.

Das Beschwerdegericht wird außerdem eine Neuberechnung der bean-tragten Auslagenpauschale nach §§
10, 8 Abs.
3 [X.] vorzunehmen haben,

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deren Höhe sich nach der zugebilligten Regelvergütung richtet und deshalb bei deren Absenkung nicht unberührt bleiben kann, soweit nicht weiterhin die Höchstbeträge erreicht sind.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.12.2009 -
4 IN 1013/04 -

LG [X.], Entscheidung vom 30.04.2010 -
11 [X.]/10 -