Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2012, Az. IX ZB 88/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 88/09

vom

15. November 2012

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1, § 65; [X.] § 11 Abs. 1 Satz 4
a)
§
11 Abs. 1 Satz 4 [X.] ist unwirksam, soweit er anordnet, dass der Wert von Gegenständen, an denen [X.]e bestehen, der [X.] für die Vergütung des vorläufigen Verwalters hinzuzurechnen ist.
b)
Forderungen sind auch bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters mit ihrem Verkehrswert, nicht mit dem Nominalwert an-zusetzen.
c)
Für die Vergütung des vorläufigen Verwalters, der das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat, ist bei der Berechnungsgrundlage nur der [X.] zu berücksichtigen.
[X.], Beschluss vom 15. November 2012 -
IX ZB 88/09 -
LG Düsseldorf

[X.]

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2

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Kayser,
den
Richter [X.], die Richterin [X.] und die Richter Dr.
Fischer und Dr. Pape

am 15. November
2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 25.
Zivilkammer des [X.] vom 5.
März 2009 wird auf Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters zurückgewiesen.

Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 281.187,67

Gründe:

I.

Die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, hatte den Zweck, ein Einkaufs-zentrum zu planen, zu errichten, zu vermieten und zu verwalten. Hierzu kaufte sie von der D.

AG ein Grundstück zum Kaufpreis von 89.476.079,21

zugunsten der Schuldnerin eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Den Kaufpreis zahlte die Schuldnerin nicht. Sie nahm jedoch bei einer
Bank ein [X.] auf,
das mit 10
Mio.
DM
valutierte und durch eine an dem Grundstück bestellte Grundschuld gesichert war. Die D.

AG bezahlte deshalb 1
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schließlich 5.675.000

der Grundschuld an dem Grundstück bewilligte.

Nach Eigenantrag vom 18.
Dezember 2006 ordnete das Insolvenzgericht am 2.
Januar 2007 die Einholung eines Sachverständigengutachtens des weite-ren Beteiligten zu
2 dazu an, ob Sicherungsmaßnahmen zu treffen seien, ein Eröffnungsgrund vorliege und eine kostendeckende Masse vorhanden sei.

Auf Anregung des weiteren Beteiligten zu 2 bestellte das Insolvenzge-richt diesen am 3.
Januar 2007 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustim-mungsvorbehalt. Am 16.
April 2007 eröffnete das Insolvenzgericht das Insol-venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.

Am 1.
September 2008 beantragte der vorläufige Insolvenzverwalter sei-ne Vergütung auf 247.738,38

v.H.
Um-satzsteuer in Höhe von 47.260,29

Berechnungsgrundlage legte er dabei einen Wert von 92.640.701,37

n-de, in dem der Grundstückswert in Höhe von 89.476.079,20

und der [X.] auf Erstattung der Grunderwerbsteuer in Höhe von 3.131.663,77

ent-halten waren. Hieraus errechnete er eine Regelvergütung gemäß §
2 [X.] in Höhe von 990.953,51

v.H. beansprucht.

Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 11.996,36

von 449,86

e-setzt. Hiergegen legten die Gläubigerin
und der vorläufige Insolvenzverwalter sofortige Beschwerde ein, denen das Insolvenzgericht nicht abhalf. Beide [X.] sind ohne Erfolg geblieben. Das [X.] entschied über sie am selben Tage in zwei gesonderten Beschlüssen.
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Mit der Rechtsbeschwerde gegen den seine sofortige Beschwerde zu-rückweisenden Beschluss verfolgt der vorläufige Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch in vollem Umfang weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§
4, 6 Abs.
1, §§
7, 21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
64 Abs.
3 [X.], Art.
103f EG[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und zulässig (§
574 Abs.
2,
§
575 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Wert des Grundstücks gehö-re nicht zur Berechnungsgrundlage. Nach §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] seien [X.], an denen bei Verfahrenseröffnung Aus-
und Absonde-rungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage zuzurechnen, sofern sich der Verwalter in erheblichem Umfang damit befasst habe. Dementsprechend sei der durch Vormerkung gesicherte Eigentumsübertragungsanspruch in die Be-rechnungsgrundlage einzubeziehen. Der Wert dieses Anspruchs sei jedoch Null, weil
zum Vollzug die Zahlung des Kaufpreises von 89.476.029,71

r-derlich sei. Das Grundstück selbst sei für die Schuldnerin ein fremder Gegen-stand.

Auch der vom (endgültigen) Insolvenzverwalter vereinnahmte Betrag von 3.131.662,77

der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der (endgültige) Verwalter die Nichterfüllung des [X.] gewählt habe. Insoweit habe
der vorläufige Insolvenzverwalter keine Tätigkeit entfaltet.
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2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, der Wert des [X.]s gehöre zur Berechnungsgrundlage. Die gegenteilige Auffassung versto-ße gegen §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] [X.] Es sei unerheblich, dass die [X.] weder im Grundbuch eingetragen worden sei noch den Kaufpreis bezahlt habe. Maßgebend sei allein, dass sich die Sache im Besitz der Schuldnerin be-funden, daran ein [X.] bestanden und dass sich der vorläufige Verwalter mit dem Grundstück in erheblichem Umfang befasst habe. Insoweit gelte nichts anderes als bei Gegenständen der Schuldnerin, die [X.] belastet seien. Das Grundstück habe sich im Vermögen der Schuldnerin befunden, weil es in Erfüllung des Kaufvertrages bereits an die Schuldnerin übergeben worden sei.

§
11 Abs.
1 Satz
5 [X.] sei nicht einschlägig, weil diese Ausnahme nur Fälle meine, bei denen die Befassung durch den vorläufigen Verwalter von [X.] nur marginal sein könne. Deshalb habe
das Beschwerdegericht nicht dahingestellt lassen dürfen, ob eine -
tatsächlich gegebene
-
erhebliche Befas-sung vorgelegen habe.

Das Beschwerdegericht habe es zudem rechtsfehlerhaft abgelehnt, den Wert des
durch Vormerkung gesicherten Eigentumsübertragungsanspruchs in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Die Annahme, der von der Schuldnerin geschuldete Kaufpreis sei abzuziehen, sei unzutreffend, weil es nach der Begründung der Neuregelung des §
11 Abs.
1 [X.] beim vor-läufigen Insolvenzverwalter eindeutig allein auf das Aktivvermögen ankomme, von dem Verbindlichkeiten nicht in Abzug zu bringen seien. §
1 Abs.
2 Nr.
1 und 3 [X.] seien auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar.

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Schließlich habe das Beschwerdegericht fehlerhaft
den vom Insolvenz-verwalter vereinnahmten Betrag von 3.131.662,77

r-erstattung nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Maßgebend sei der objektive Wert des Vermögens des Schuldners zur [X.] der Beendigung der Tätigkeit des vorläufigen Verwalters.
Dafür sei der später erzielte Erlös ein ge-wichtiges Indiz. Zwar sei möglich, dass der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der Verwalter Nichterfüllung gewählt habe. Die Zugrundelegung einer Berechnungsgrundlage von lediglich 32.985,42

aber jedenfalls unhaltbar.

3. Die Ausführungen des [X.] halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

a) Der Wert des Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage nicht gemäß §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] zu berücksichtigen, weil diese Vorschrift hin-sichtlich der Gegenstände, an denen [X.]e bestehen, von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb unwirksam ist.

aa) Der [X.] hat diese Frage bislang wiederholt offengelassen
(vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 11.
März 2010 -
IX
ZB 122/08, [X.], 1909 Rn.
7). Sie ist hier entscheidungserheblich.

(1) Nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] ist Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters das Vermögen, auf das sich seine [X.] während des Eröffnungsverfahrens bezieht. Die Begründung zur [X.] zur Änderung der [X.]
(in der zur Anhörung hinausgegebenen Fassung vom 19.
Oktober 2006 abge-druckt in Z[X.] 2006, 1135; in überarbeiteter Fassung abgedruckt in Z[X.] 13
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2007, 27) führt dazu aus, dem liege der "klassische"
Vermögensbegriff [X.], wie er in der Rechtswissenschaft seit Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zählten insbesondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderungen und sonstige Rechte, wie etwa Patente und Urheberrechte, die einen Geldwert be-sitzen (amtliche Begründung, Z[X.] 2007, 27, 28). Dass es sich in diesem Sin-ne um Vermögen des
Schuldners
handeln muss, führt die Begründung nicht ausdrücklich aus; jedoch wird gerade darauf abgestellt, dass die Rechte der Person zustehen müssen, um deren Vermögen es geht.
§
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] erfasst also nur Vermögen des Schuldners. Nach §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] werden aber zusätzlich Gegenstände erfasst (hinzugerechnet), an denen ein Dritter ein [X.] hat, sofern sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst
hat.
Damit wird der Vermögensbegriff des §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.]
um schuldnerfremde Gegenstände
erweitert (vgl. hierzu [X.] in Festschrift [X.], 2008, S.
547, 550
ff). Ein [X.] setzt wiederum voraus, dass sich der schuldnerfremde Gegenstand zumindest im Besitz des Schuldners
befindet.

(2) Das von der Schuldnerin gekaufte Grundstück stand weiterhin im Ei-gentum der Verkäuferin. Die Schuldnerin hatte lediglich einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch, der mit einer Auflassungsvormerkung gesichert war. Sie hatte keinerlei Zahlungen auf den Kaufpreis geleistet, lediglich das [X.] zum Nachteil der Verkäuferin in erheblichem Umfang belastet. Ob das Grundstück an die Schuldnerin im Sinne einer tatsächlichen Besitzverschaffung übergeben wurde, ist zwischen den weiteren Beteiligten streitig. In einem zwi-schen der Gläubigerin und der Schuldnerin geschlossenen Mietvertrag über das Grundstück wird allerdings festgestellt, dass das Grundstück am 15.
Dezember 18
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1998 an die Schuldnerin übergeben worden sei. Im Vertrag mietete die Gläubi-gerin das Grundstück
ebenfalls
ab 15.
Dezember 1998 zu einem monatlichen Mietzins von 1.000
DM zusätzlich Umsatzsteuer an. Die Schuldnerin überließ
darin das Grundstück der Gläubigerin zum uneingeschränkten
Gebrauch.

Das Beschwerdegericht hat eine fehlende tatsächliche Besitzverschaf-fung nicht festgestellt. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren muss deshalb der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter behauptete (mittelbare) Besitz [X.] gelegt werden.

(3) Das Beschwerdegericht hat in dem angefochtenen Beschluss zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit dem Grundstück befasst hat. Die Gläubigerin hatte auch
dies bestritten. Es hat jedoch
einen Zuschlag von 75
v.H.
für angemessen erachtet, was gemäß §
3 Abs.
1 Buchst.
a [X.] eine erhebliche Befassung voraussetzt. In seinem
die sofortige Beschwerde der Gläubigerin zurückwei-senden Beschluss hat es inhaltlich eine erhebliche Befassung bejaht. Hiervon ist deshalb für das Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen.

bb) §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] ist insoweit von der [X.] nicht gedeckt und deshalb nichtig, als Gegenstände in die [X.] einbezogen werden, an denen [X.]e bestehen.

(1) Nach §
65 [X.]
ist das [X.] ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter.

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Nach §
63 Abs.
1 [X.] hat der
(endgültige)
Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der
Regelsatz seiner Vergütung wird nach dem Wert der [X.] zur [X.] der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichun-gen vom Regelsatz Rechnung getragen.

Diese Regelung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber
noch dem Be-stimmtheitsgebot des Art.
80 Abs.
1 Satz
2 GG ([X.], Beschluss vom 29.
September 2011 -
IX
ZB 112/09, [X.], 2117 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 1627, 1630
f; zweifelnd MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl. §
65 Rn.
2). Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3.
Aufl.,
Rn.
41).

Die Berechnungsgrundlage gemäß §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] bemisst sich für die Vergütung des Verwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse zum [X.]punkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach §
35 Abs.
1 [X.] das Vermögen, welches dem Schuldner zur [X.] der Eröffnung des [X.] gehört und das er während des Verfahrens erwirbt. [X.] Gegenstände gehören nach §
36 [X.] nicht zur Insolvenzmasse. Sie gehö-ren deshalb auch nicht zur Berechnungsgrundlage für die Verwaltervergütung ([X.], Beschluss vom 5.
Juli 2007 -
IX
ZB 83/03, Z[X.] 2007, 766 Rn.
7). [X.], an denen ein [X.] besteht, gehören gemäß §
47 [X.] ebenfalls nicht zur Insolvenzmasse. §
86 Abs.
1 Nr.
1 [X.] kann nicht [X.] verstanden werden, sondern ist lediglich ungenau formuliert (vgl. [X.]/
[X.], [X.],
§
35 Rn.
7).

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Die Regelung des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] kann allerdings -
schon bezo-gen auf den (endgültigen) Verwalter
-
nicht streng wortlautbezogen ausgelegt werden, weil zum [X.]punkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilung (§
200 Abs.
1 [X.]), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der [X.] könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Vergütung des Konkursverwalters nach der [X.] berechnet wur-de, auf die sich die Schlussrechnung bezog. Es sollte dagegen, anders als zu-vor beim [X.], nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden
(§
1 Abs.
1, §
8 Abs.
1
[X.]; vgl. BT-Drucks. 12/2443,
S.
130 zu §
74 RegE-[X.]). Insoweit wird in § 1
[X.] ein
offenkundiges
Redaktionsver-sehen des Gesetzgebers dahin klargestellt, dass die Vergütung des [X.] nach dem
Wert der Insolvenzmasse berechnet wird, auf welche sich die Schlussrechnung nach §
66 [X.] bezieht (§
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]).

Die vorhandene [X.] wird allerdings beim Insolvenzverwalter nicht [X.] zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten
werden
grundsätzlich nicht abgezogen (§
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
1 [X.] entsprechend
§
2 Nr.
3 Satz
1 [X.]). Bei Unternehmensfortführung wird nur der Überschuss berücksichtigt (§
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] entsprechend §
2 Nr.
5 [X.]). Daneben bestehen weitere Abweichungen.

Der Wert von Gegenständen, an denen [X.]e bestehen, gehört aber nicht zur Berechnungsgrundlage des endgültigen Insolvenzverwal-ters, es sei denn, der Schuldner hatte an dem Gegenstand schon ein eigenes Recht erworben.
Nur der Wert eines solchen dinglichen Rechts oder einer [X.] Forderung
ist dann zu berücksichtigen.
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Im Übrigen wird nur im Fall, dass das [X.] abgefunden wird, der Überschuss nach Maßgabe des §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zur Berech-nungsgrundlage gerechnet
(vgl. §
2 Nr.
2 [X.]).

(2) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] die Vorschrift des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, die ausgesondert werden können, auch
beim vorläufigen Verwalter
nicht zur Berechnungsgrundlage für die Vergütung [X.], weil dies zu einem von §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] abweichenden Wechsel im Berechnungssystem führte. Bei solchen Gegenstände steht von vorneherein fest, dass sie nicht zur Insolvenzmasse gehören werden.
Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann durch die [X.] nicht korrigiert werden.

(a) Allerdings tritt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die vorläufi-ge Verwaltung bereits mit Ende der vergütungspflichtigen Tätigkeit und damit regelmäßig mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ([X.], Beschluss vom 29.
März 2007 -
IX
ZB 153/06, [X.], 1072 Rn.
5).

Zu diesem [X.]punkt steht die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des endgültigen Verwalters noch nicht fest. Die Berechnungsgrundlage für den vorläufigen und den endgültigen Insolvenzverwalter unterscheiden sich im [X.] erheblich, schon weil Ansprüche, die erst mit oder nach Verfahrenseröff-nung entstehen, nach derzeitiger Rechtslage nicht in die Berechnungsgrundla-ge
des vorläufigen Verwalters einbezogen werden können ([X.], Beschluss vom 23.
September 2010 -
IX
ZB 204/09, [X.], 2107 Rn.
11
ff mwN). Die eigenständige Vergütung des vorläufigen Verwalters kann außerdem nicht da-29
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von abhängen, wie erfolgreich die Masse nach Eröffnung des Insolvenzverfah-rens verwertet wird. Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] ist deshalb eigenständig zu bestimmen; sie hängt nicht von [X.] ab, die sich erst nach Verfahrenseröffnung ergeben ([X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2003 -
IX
ZB 50/03, [X.], 585, 586; vom 13.
Juli 2006 -
IX
ZB 104/05, [X.]Z 168, 321 Rn.
27).

(b) Eingang
in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] können gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] nur solche [X.] finden, auf die sich dessen Tätigkeit während des [X.] erstreckt. Schuldnerfremde Gegenstände, mit denen sich der vorläufige Verwalter, wenn auch in erheblichem Umfang, befasst, können mit ihrem Wert nicht zur Berechnungsgrundlage gezählt werden.
Der [X.] hat vielmehr stets darauf abgestellt, ob der Gegenstand zu dem von dem Insolvenzverwalter für die Masse zu reklamierenden Vermögen gehört ([X.], Beschluss vom 29.
April 2004 -
IX
ZB 225/03, [X.], 1653, 1654; vom 23.
September 2010 -
IX
ZB 204/09, [X.], 2107 Rn. 10).

Die Annahme in der Begründung der [X.], die entsprechende Anwendung des §
65 [X.] führe
dazu, dass die besondere Be-rechnungsgrundlage des §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] für die Vergütung des vor-läufigen Insolvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei (so inhaltlich aaO S.
28 vor 2), ist unzutreffend. Die inhaltliche Ausgestaltung der Ermächtigung
in §
63 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.]
ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] anwendbar;
andernfalls würde schon Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung entgegen Art.
80 Abs.
1 Satz
2 GG nicht be-stimmt sein. Allerdings ist die Vorschrift entsprechend den besonderen Gege-benheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter anzupassen. Dem Verordnungs-33
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geber kommt hier ein weiter Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vorgegebene System verlassen und völlig andere Bemes-sungskriterien bestimmen. Maßgebend ist auch hier, dass in die [X.] nach §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] nur Eingang finden kann, was Gegen-stand der Masse ist oder bei Eröffnung werden würde und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht. Aus der Masse wird die Höhe der Vergütung nach Maßgabe des §
2 Abs.
1, §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] berechnet, aus ihr wird sie bezahlt. Danach ist
es systemwidrig, der Festsetzung der [X.] Gegenstände zugrunde zu legen und nach ihrem Wert den dem vorläufigen Verwalter gebührenden Anteil an der Masse zu berech-nen, wenn von vornherein klar ist, dass der Wert dieser Gegenstände zur Be-friedigung von Masseverbindlichkeiten gerade nicht zur Verfügung steht.

Steht objektiv von vornherein fest, dass ein Gegenstand bei Eröffnung nicht zur Insolvenzmasse gehören wird, überschreitet seine gleichwohl ange-ordnete Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage die Grenzen der [X.] Anwendung der Ermächtigung (Raebel, Festschrift für [X.], 2008, S.
459, 479
ff). Es
genügt allerdings, dass der Gegenstand während des Eröffnungsverfahrens zum Vermögen des Schuldners gehörte, also
bei unver-änderter Zugehörigkeit [X.] geworden wäre.

(c) Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu §
11 Abs.
1 [X.] ausgeführt:

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"Angesichts dieses Verfahrenszwecks können bei der Berech-nungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzver-walters keine Gegenstände berücksichtigt werden, bei denen auf-grund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu diesen Gegen-ständen von vorneherein klar ist, dass sie nicht zur Masse des späteren
Insolvenzverfahrens gehören werden. Insoweit werden nach §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.]-E Gegenstände, die der Schuldner lediglich aufgrund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat, nicht zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage herangezo-gen. Zu den [X.] sind zunächst die [X.] (also insbesondere Miete, Pacht und Leihe) zu rechnen. Daneben werden aber auch noch die [X.] erfasst, die etwa wie die Verwahrung kein Recht zum Ge-brauch gewähren. Zieht man als Unterscheidungskriterium heran, ob aufgrund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu dem betref-fenden Gegenstand offensichtlich ist, dass er nicht zur [X.] gehören wird, so könnte bei den [X.] je nach dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis eine differenzie-rende Betrachtungsweise geboten sein. So ließe
sich etwa beim Finanzierungsleasing mit Kaufoption eine Einbeziehung in die Be-rechnungsgrundlage mit guten Gründen vertreten.

Zur Verdeutlichung von Absatz
1 Satz
5 sei etwa der Fall ange-führt, dass der Schuldner in sehr guter Lage Büroräume angemie-tet hat, deren Wert mehrere Millionen Euro betragen. Es wäre durch nichts zu rechtfertigen, diese Immobilie in die [X.] für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen" (Z[X.] 2007, 27, 29).
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Im Widerspruch hierzu hat die Begründung zur Zweiten Änderungsver-ordnung
gleichwohl an anderer Stelle den mit §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht zu vereinbarenden Schluss gezogen,
aussonderbare
Gegenstände gehörten, von der Ausnahme des §
11 Abs.
1 Satz
5 InsVO abgesehen, zur [X.], auch wenn
von vornherein objektiv feststeht, dass sie nicht zur [X.] gehören werden.

Hierzu erklärt die Verordnungsbegründung an der bereits zitierten
Stelle in Widerspruch zu den soeben zitierten Ausführungen, es sei der "klassische" Vermögensbegriff zugrunde zu legen, wie er in der Rechtswissenschaft seit vie-len Jahren verwendet werde. Danach werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert ver-standen (aaO S.
28
f). Diese Definition zugrunde gelegt,
ergibt sich schon nichts dafür, dass der Wert eines Gegenstandes, der im Eigentum einer ande-ren Person steht, dem Vermögen des Schuldners zuzurechnen ist. Zu seinem Vermögen gehört nur der Wert von Rechten, die
ihm selbst zustehen.

Soweit in der Verordnungsbegründung anschließend ausgeführt wird, dass sich aus der Definition unschwer erschließe, dass insofern keine Saldie-rung zu erfolgen habe, vielmehr der Gegenstand ohne die auf ihm ruhenden Belastungen zu taxieren sei (aaO S.
29), besagt dies zu Gegenständen, an de-nen [X.]e bestehen, offensichtlich nichts.

(d) §
63 Abs.
1 Satz
3 [X.], der gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] ebenfalls entsprechend anwendbar ist, stellt klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen ist. Hiernach ist es für die Frage, ob ein Gegen-37
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stand zur Berechnungsgrundlage zu rechnen ist, an dem bei Eröffnung ein [X.] besteht, völlig unerheblich, ob und in welchem Umfang der vorläufige Verwalter sich mit dem Gegenstand befasst hat.

Gegenstände oder Forderungen, die zur Berechnungsgrundlage zählen, sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter überhaupt nicht mit ihnen befasst hat ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2005 -
IX
ZB 230/03, [X.], 1324, 1325; vom 26.
April 2007 -
IX
ZB 160/06, [X.], 1330 Rn.
5; vom 17.
März 2011
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IX
ZB 145/10, Z[X.] 2011, 839 Rn.
12). Umgekehrt kann nicht allein der [X.], dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erheblichem Umfang befasst hat, diesen zum Schuldnervermögen und zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung machen.

b) Ein geldwertes Anwartschaftsrecht der Schuldnerin hinsichtlich des Eigentums an dem Grundstück
macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Dies setzte
zumindest
voraus,
dass
der Erfüllungsanspruch fortbestand,
sowie eine bindende Auflassung und entweder einen
beim Grundbuchamt eingegan-genen
Eigentumsumschreibungsantrag der Schuldnerin
oder die Eintragung einer Auflassungsvormerkung
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl.,
§
925 Rn.
23
ff). Insbesondere das Vorliegen einer bindenden Auflassung
macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend.
Wie der Wert eines solchen [X.] zu bemessen wäre, kann deshalb dahinstehen; im vorliegenden Fall ist für einen Wert nichts vorgetragen (vgl. nachfolgend c).

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c) Der Eigentumsübertragungsanspruch
der Schuldnerin ist in der Be-rechnungsgrundlage zu berücksichtigen, allerdings, wie jede Forderung,
nur mit ihrem Verkehrswert ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2005 -
IX
ZB 230/03, [X.], 1324, 1325; vom 17.
März 2011 -
IX
ZB 145/10, Z[X.]
2011, 839 Rn.
12; vom 9.
Februar 2012 -
IX ZB 230/10, Z[X.] 2012, 603 Rn.
8; st. Rspr.).

aa) Da der Forderung auf Übertragung des Grundstücks die [X.] auf Zahlung des vollständigen Kaufpreises entgegenstand, hat das Be-schwerdegericht die Forderung zutreffend mit Null bewertet. Dass der Übereig-nungsanspruch wertvoller gewesen sei als die Kaufpreisforderung, hat der [X.] nicht dargelegt.

bb) Soweit sich der Verwalter darauf beruft, nach §
11 Abs.
1 [X.] sei nur das Aktivvermögen maßgebend,
weil
§
1 Abs.
2 Nr.
3 [X.] auf den vorläu-figen Verwalter nicht anwendbar
sei, trifft dies nicht zu.

Nach §
10 [X.] gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend, soweit §
11 [X.] nichts anderes bestimmt. Letzteres ist nicht der Fall. Der Wortlaut des §
11 [X.] gibt hierfür nichts her. Auch die Begründung der [X.] führt nirgends aus, dass die Anwendung des §
1 Abs.
2 Nr.
3 [X.] entgegen §
10 [X.] ausgeschlossen sei. Dies widerspräche auch dem Willen des [X.] zu §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.], der gerade nicht auf das Aktivvermögen abstellen wollte (vgl. BT-Drucks.
12/2443,
S.
130 zu §
74 RegE-[X.]).

43
44
45
46
-

18

-

Allerdings beruft sich die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf, dass in der Begründung der [X.] zur Änderung der Insolvenzrechtli-chen Vergütungsverordnung
sich die oben bereits
mehrfach
zitierte Passage findet, wonach es bei dem zugrunde zu legenden "klassischen" Vermögensbe-griff weitgehend unstreitig sei, dass die Verbindlichkeiten nicht zu dem Vermö-gen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenübergestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insofern lasse sich von der Maßgeblichkeit des [X.] sprechen
(aaO S.
28
f).

Aus diesen allgemeinen Ausführungen zur Berücksichtigung von [X.] kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen der Vorschrift des §
10 [X.] die Regelung des §
1 Abs.
2 Nr.
3 [X.] keine Anwendung finden soll, die ohnehin nur Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes ist, dass jede [X.] nur mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen ist. Es kann nicht ange-nommen werden, dass im Rechtsverkehr wertlose Forderungen mit ihrem No-minalwert in die Berechnungsgrundlage einzustellen wären, hier in Höhe von ungefähr
90
Mio.

63 Abs.
1 Satz
2 [X.] unvereinbar.

Bei der [X.] hätte die vom [X.] ver-folgte Sichtweise zur Konsequenz, dass nicht wie beim Verwalter der [X.], sondern ein Mehrfaches des Bruttoumsatzes als Berechnungsgrundla-ge zu berücksichtigen wäre, etwa die zunächst vorhandenen Geldmittel, zusätz-lich die damit beschafften Waren und schließlich die erzielten Verkaufserlöse. Es bestehen auch insoweit keine Bedenken, §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] auch nach Inkrafttreten der [X.] zur [X.] weiterhin anzuwenden, weil es auch insoweit an einer einschränkenden Anord-nung der Verweisung des §
10 [X.] in §
11 [X.] fehlt. An der ständigen 47
48
49
-

19

-
Rechtsprechung, wonach §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZB 47/10, Z[X.]
2011, 1519 Rn.
7 mwN), ist deshalb auch für die Neufassung des §
11 [X.] festzuhalten. Anderes wäre wiederum mit §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] unvereinbar.

d) Zutreffend hat schließlich das Beschwerdegericht die nach Verfah-renseröffnung und Wahl der Nichterfüllung hinsichtlich des [X.] entstandene Forderung auf Grundsteuererstattung und den eingezo-genen Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Da die Forde-rung erst nach Verfahrenseröffnung mit Ausübung des Wahlrechts durch den endgültigen Insolvenzverwalter gemäß §
103 [X.] entstanden ist, gehörte sie nicht zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen [X.] gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] erstreckte. Das Wahlrecht des §
103 [X.] kommt
nur dem endgültigen Insolvenzverwalter zu. Folglich ist der Anspruch erst nach Eröffnung entstanden
(vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Sep-tember 2010, aaO
Rn.
11
f).
Die Zweite Verordnung zur Änderung der Insol-venzrechtlichen Vergütungsverordnung gibt keinen Anlass, hiervon abzuwei-chen ([X.], Beschluss vom 11.
März 2010 -
IX
ZB 122/08, [X.], 1909 Rn.
7 mwN).

50
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20

-

e) Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf die grundstücksbezogene Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters einen Zuschlag von 75
v.H.
ge-währt;
das wird vom [X.] nicht beanstandet.

Kayser
[X.]
[X.]

Fischer
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.09.2008 -
500 IN 296/06 -

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.03.2009 -
25 T 677/08 -

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