Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.09.2011, Az. IX ZB 107/10

Der weitere Beteiligte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4. Januar 2005 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des [X.]     (im Folgenden: Schuldner) zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Das Amt endete durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13. Juni 2006 unter gleichzeitiger Bestellung des weiteren Beteiligten zum Insolvenzverwalter.

Der Schuldner ist Bauingenieur und Inhaber der Einzelfirma [X.]     . Außerdem ist er Alleingesellschafter der [X.]     und R:     GmbH i.L. Diese ist zu 50 v.H. Gesellschafterin der [X.]     [X.]    GmbH i.L.; die übrigen 50 v.H. hält der Schuldner persönlich.

Während des [X.] bereitete der Schuldner als Liquidator einen Prozess der A.     GmbH i.L. und der [X.]     GmbH i.L. gegen die [X.] auf Zahlung von 2,9 Mio. € vor. Der [X.] wurde nebst Zinsen von 8 v.H. über dem Basiszinssatz mit Urteil vom 24. November 2006 zugesprochen. Das Urteil ist nach Zurückweisung der Berufung und der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig. Die dortige Beklagte zahlte daraufhin am 2. Oktober 2008 einen Betrag von 4.203.982,55 €. Davon wurden 1.416.105,14 € an das [X.] ausgezahlt. Nach Abzug weiterer Verbindlichkeiten verblieb der A.     ein Betrag von ca. 2 Mio. €.

Der weitere Beteiligte war auch Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]     und [X.]     GmbH i.L. Er hielt die Ansprüche gegen die [X.] wegen Verjährung für nicht durchsetzbar.

Gegen die [X.]     und [X.]     GmbH i.L. bestanden nach dem Gutachten des weiteren Beteiligten Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 35.000 €, gegen die [X.]     [X.]     GmbH i.L. Forderungen in Höhe von 265.819,30 €, wovon 244.773,93 € vom Insolvenzverwalter anerkannt waren.

In seinem [X.] über das Vermögen des Schuldners bejahte der weitere Beteiligte die Zahlungsunfähigkeit, weil innerhalb eines absehbaren Zeitraums nicht mit einem Urteil in dem angesprochenen Prozess und auch nicht mit Zahlungen der Drittschuldnerin zu rechnen sei. Die Gesellschaftsanteile des Schuldners bewertete er mit 0 €.

Der Schuldner ist unter anderem Eigentümer eines vermieteten Wohnhauses in [X.]     . Ein Wertgutachten aus dem Jahre 1991 wies einen Verkehrswert von 76.693,78 € aus. Der weitere Beteiligte setzte in seinem [X.] vom 24. April 2006 einen Verkehrswert von 40.000 € an.

Mit Antrag vom 28. Dezember 2009 beantragte der weitere Beteiligte die Vergütung seiner Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 17.052,88 € festzusetzen, zuzüglich Auslagen von 4.057,93 € und Umsatzsteuer in Höhe von 16 v.H. von 3.377,73 €, insgesamt 24.488,54 €. Als Berechnungsgrundlage setzte er 2.023.074,95 € an, wovon 1,8 Mio. € auf die genannten Geschäftsanteile und 81.806,30 € auf das Grundstück in [X.]     entfielen. Er beantragte eine Vergütung von 25 v.H. der Regelvergütung des Insolvenzverwalters; nach seiner Auffassung kamen Zuschläge von 30 bis 50 v.H. in Betracht, die er jedoch nicht beantragte.

Mit Beschluss vom 29. Dezember 2009 hat das Amtsgericht die Vergütung wie beantragt festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das [X.] die Vergütung auf 9.882,48 €, die Auslagenpauschale  unverändert auf 4.057,93 €, die Umsatzsteuer auf 2.228,87 €, zusammen 16.159,28 € festgesetzt.

Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der weitere Beklagte die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Vergütungsfestsetzung.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie ist zum Teil begründet und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

1. Das Beschwerdegericht hat den Wert der Unternehmensbeteiligungen des Schuldners mit 1.630.914 € berechnet und ihren Wert zum Stichtag 13. Juni 2006 auf 25 v.H. dieser Summe, mithin auf 407.728,50 € geschätzt. Den Wert des Grundstücks in [X.]     hat es entsprechend der Bewertung des weiteren Beteiligten in seinem [X.] auf 40.000 € geschätzt. Bei einer Berechnungsgrundlage von insgesamt 588.996,75 € hat es eine Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 [X.] in Höhe von 39.529,94 € errechnet und dem [X.] die Regelvergütung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] von 25 v.H. hieraus, also 9.882,48 € zugebilligt, die Auslagen - da unbeanstandet - unverändert mit 4.047,93 € und 16 v.H. Umsatzsteuer von 2.228,87 € festgesetzt. Zuschläge wurden nicht geprüft und zugebilligt.

2. Die Ausführungen des [X.] halten rechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

a) Für die Festsetzung der Vergütung des weiteren Beteiligten als vorläufiger Insolvenzverwalter ist § 11 Abs. 1 [X.] in der Fassung der Verordnung zur Änderung der [X.] vom 4. Oktober 2004 ([X.] I S. 2569) anwendbar. Die Änderungen der zweiten Verordnung zur Änderung der [X.] vom 21. Dezember 2006 ([X.] I S. 3389) sind dagegen unbeachtlich, weil sie auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben, keine Anwendung finden ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2323 Rn. 5 ff).

b) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters finden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. solche Vermögenswerte, auf die sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt hat. Entscheidend ist die Zugehörigkeit zu dem vom vorläufigen Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamierenden Vermögen ([X.], Beschluss vom 29. April 2004 - [X.], [X.], 1653, 1654; vom 23. September 2010 - [X.], [X.], 2107 Rn. 10). Zutreffend hat deshalb das Beschwerdegericht sowohl den Wert der Geschäftsanteile wie den Wert des Grundstücks in [X.]     bei der Berechnungsgrundlage berücksichtigt. Das wird von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt.

c) Bei der Bewertung dieser Vermögensgegenstände hat das Beschwerdegericht schon deshalb zutreffend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Eröffnungsverfahrens abgestellt, weil diese Vermögensgegenstände zu diesem Zeitpunkt noch zu dem verwalteten Vermögen gehört haben (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Januar 2006 - [X.], ZPO 2006, 672 Rn. 6; vom 12. Mai 2011 - [X.], Z[X.] 2011, 1128 Rn. 3 mwN).

d) Das Beschwerdegericht hat jedoch verkannt, dass von dem [X.] die Erkenntnisquellen zu unterscheiden sind, welche die stichtagsbezogene Bewertung tragen. Diese Erkenntnisquellen sind bis zum letzten tatrichterlichen Entscheidungszeitpunkt, an dem der Vergütungsanspruch zu beurteilen ist, zu nutzen ([X.], Beschluss vom 20. Mai 2010 - [X.], [X.], 1504 Rn. 9; vom 12. Mai 2011, aaO Rn. 3, je mwN).

aa) Der Wert der Gesellschaftsanteile zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war deshalb entgegen der Auffassung des [X.]s nicht anhand der Erkenntnisquellen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu schätzen. Abzustellen war vielmehr auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] vorhandenen Unterlagen, vor allem auf den Ausgang des von den Gesellschaften gegen die [X.] betriebenen streitigen Klageverfahrens. Das Beschwerdegericht hätte deshalb den im Prozess erwirkten [X.] bei der Bewertung der Geschäftsanteile zugrunde legen, von dem Zahlungsbetrag aber die den Wert der Gesellschaftsanteile mindernden Beträge abziehen müssen. Das [X.] hat insoweit zutreffend die abzuführende Umsatzsteuer, die Vergütung des Prozessfinanzierers und die Schulden der beiden Gesellschaften in Abzug gebracht.

bb) Hinsichtlich des mit 40.000 € angesetzten Werts des Grundstücks in [X.]     ist die Entscheidung des [X.] dagegen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat Bezug genommen auf das [X.] des [X.] vom 24. April 2006. Darin hat dieser den aktuellen Wert der Immobilie trotz einer Wertermittlung im Jahre 1991, die laut [X.] einen Verkehrswert von 76.693,78 € ausgewiesen hatte, für das [X.] wegen eingetretener Verschlechterungen und nach intensiver Auswertung des aktuellen regionalen Immobilienmarkts für einen im freihändigen Verkauf erzielbaren Erlös mit allenfalls 40.000 € angesetzt.

Soweit die Rechtsbeschwerde als Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör und als Willkürverstoß rügt, das Beschwerdegericht habe das mit der Rechtsbeschwerde vorgelegte Wertgutachten des Bausachverständigen Dipl.-Ing. Ro.     vom 22. April 1991 nicht herangezogen und seine davon abweichende Schätzung des Verkehrswerts nicht begründet, ist dies nicht nachvollziehbar. Sie legt schon nicht dar, dass dem Beschwerdegericht dieses Gutachten überhaupt zur Verfügung gestanden hätte. Das [X.] ist der Bewertung des [X.] für den Fall eines freihändigen Verkaufs gefolgt. Gerade nach den Ausführungen des [X.] selbst war das Wertgutachten aus dem Jahre 1991 nicht mehr maßgebend. Soweit das [X.] auf Seite 3 seines Beschlusses den Wert des Grundstücks nach dem genannten Wertgutachten aus dem Jahre 1991 mit 76.693,78 € beziffert, übernimmt es lediglich wörtlich die entsprechenden Angaben des [X.] in seinem [X.].

cc) [X.], das Beschwerdegericht habe wegen der von ihm niedriger angesetzten Berechnungsgrundlage von Amts wegen nicht geltend gemachte, lediglich als möglich bezeichnete Zuschläge prüfen und zubilligen müssen, ist unbegründet. Derartige Zuschläge sind vom [X.] auch nicht hilfsweise geltend gemacht worden. Zuschlagsbegründende Umstände sind zudem bislang nicht ausreichend dargelegt.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 ZPO.

Bei der erneuten Sachbehandlung wird das Beschwerdegericht bei Zugrundelegung einer höheren als der bisher angenommenen Berechnungsgrundlage unter Wahrung des Verschlechterungsverbots (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 - [X.] 349/02, [X.]Z 159, 122; vom 16. Mai 2005 - [X.] 264/03, [X.], 1372; vom 16. Juni 2005 - [X.] 285/03, [X.], 1371) auch zu prüfen haben, ob im Hinblick auf den im Verhältnis zum Gesamtbetrag der Berechnungsgrundlage hohen Wert der Gesellschaftsanteile, die der [X.] selbst als wertlos eingestuft und zu deren Realisierung er nichts beigetragen hat, ein Abschlag nach §§ 10, 3 Abs. 2 Buchst. [X.] vorzunehmen ist.

Das Beschwerdegericht wird außerdem eine Neuberechnung der beantragten Auslagenpauschale nach §§ 10, 8 Abs. 3 [X.] vorzunehmen haben, deren Höhe sich nach der zugebilligten Regelvergütung richtet und deshalb bei deren Absenkung nicht unberührt bleiben kann, soweit nicht weiterhin die Höchstbeträge erreicht sind.