Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2011, Az. IX ZB 143/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB
143/08

vom

12. Mai
2011

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, § 3 Abs. 1 Buchst. b
a)
Alle nach §
3 Abs.
1 [X.] zu gewährenden Zuschläge berechnen sich nach der um den Überschuss bei einer Unternehmensfortführung gemäß §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] erhöhten Berechnungsgrundlage.
b)
Die nach §
3 Abs.
1 Buchst.
b [X.] bei der Zumessung eines Zuschlags wegen Unternehmensfortführung vorzunehmende Vergleichsrechnung bezieht sich nur auf diesen Zuschlag; andere Zuschläge werden in die Vergleichsrechnung nicht einbezogen.
c)
Der mit der Vergleichsrechnung ermittelte [X.] wegen [X.] ist in die Angemessenheitsbetrachtung zur Festlegung eines [X.] einzustellen.

[X.], Beschluss vom 12. Mai 2011 -
IX ZB 143/08 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], den Richter [X.], die Richterin [X.], den Richter Dr.
Pape und die Richterin Möhring

am 12. Mai 2011
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der [X.] der 10.
Zivilkammer des [X.] vom 29.
Mai 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung -
auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
-
an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Die Gegenstandswerte der Rechtsmittelverfahren werden für die sofortige Beschwerde auf 25.988,91

rde auf 23.527,89

Gründe:

I.

Der weitere Beteiligte, welcher zuvor bereits als vorläufiger Insolvenz-verwalter eingesetzt worden war, wurde mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der M.

GmbH (fortan: [X.]
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3

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rin) am 11.
September 2003 zu deren Insolvenzverwalter bestellt. Bis zum 29.
November 2003 führte er den Betrieb der Schuldnerin fort. Mit seinem Schlussbericht vom 28.
Juni 2007 rechnete er seine Vergütung nach einer Be-rechnungsgrundlage in Höhe von 763.308,78

ovon 128.270,15

den aus der [X.] erwirtschafteten Überschuss entfallen. Er [X.], seine Vergütung mit dem 2,45-fachen Regelsatz festzusetzen.

Das Insolvenzgericht hat die Vergütung mit dem 1,95-fachen Regelsatz aus einer um den Überschuss aus der [X.] bereinigten [X.] (640.038,63

n-schließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer auf 94.098,07

rner hat es dem gesonderten Antrag auf Ersatz von Auslagen in Höhe von netto 12.250

uer in vollem Umfang entsprochen. Mit seiner sofortigen Beschwerde hat der weitere Beteiligte seine Vergütung neu berechnet und nun die Festsetzung des 1,9-fachen Regelsatzes aus der vollen Bemessungsgrundlage (763.308,78

ü-tung für die [X.] beantragt, insgesamt eine Vergütung in Höhe von netto 100.913,43

gesetzlichen
Umsatzsteuer 120.086,98

ericht hat die Vergütung mit dem 2,01-fachen Regelsatz aus der um den [X.] bereinigten [X.] berechnet und auf netto 81.142,09

esetzlichen Umsatzsteuer auf 96.559,09

lsatzes hat das Beschwerdegericht auf Grund von Zuschlägen für die Ausarbeitung eines Sozialplans, die [X.], die große Anzahl der Gläubiger sowie die Beauftragung des Verwalters mit Zustellungen vorgenommen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der weitere Beteiligte seinen mit der sofortigen Be-schwerde geltend gemachten [X.] weiter.

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II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
64 Abs.
3 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§
574 Abs.
2, §
575 ZPO). Insbesondere genügt ihre Begründung den Anforderungen des §
575 Abs.
3 Nr.
1 ZPO, weil durch Auslegung ermittelt werden kann, inwieweit die Abände-rung der Entscheidung des [X.] beantragt wird.

1. Mit der Begründung der Rechtsbeschwerde hat der weitere Beteiligte beantragt, nach dem mit der Begründung seiner sofortigen Beschwerde gestell-ten [X.] auch insoweit zu erkennen, als die sofortige Beschwerde keinen Erfolg gehabt hat. In den weiteren Ausführungen legt die [X.] sodann dar, Ziel der Rechtsbeschwerde sei die Festset-zung des Differenzbetrags zwischen der Entscheidung des [X.] und dem mit Schriftsatz vom 28.
März 2008 im Verfahren der sofortigen Be-schwerde gestellten Antrags
auf Festsetzung einer Gesamtvergütung von 120.086,98

n-gen sind nicht eindeutig.

Der vom weiteren Beteiligte im Verfahren der sofortigen Beschwerde erhobene Vergütungsanspruch einschließlich Umsatzsteuer in Höhe von 120.086,98

t den Ersatz seiner Auslagen, welche der weitere Beteiligte bereits in seinem ursprünglichen [X.] vom 27.
Juni 2007 gesondert beantragt hat (Seite 16 des [X.] vom 28.
Juni 2007) und die vom Amtsgericht antragsgemäß festgesetzt worden
sind. [X.] beinhaltet die vom Beschwerdegericht festgesetzte Vergütung in Höhe von insgesamt 111.136,59

unter Berücksichtigung des bereits ausgezahlten Vorschusses) auch den Aus-3
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lagenersatz in Höhe von 12.250

(brutto 14.577,50

es Beschwer-degerichts hinter dem zuletzt gestellten [X.] des weiteren Betei-ligten in Höhe von 23.527,89

u-rück.

2. Die Unklarheit über den Antrag der Rechtsbeschwerde lässt sich [X.] durch Auslegung der Rechtsbeschwerdebegründung beseitigen. Die Rechtsbeschwerdebegründung macht deutlich, dass der [X.] vom 28.
März 2008 in vollem Umfang weiter verfolgt werden soll. Die Beziffe-rung der weitergehenden Forderung auf 8.950,39

ch demgemäß [X.] als Versehen dar, welches keinen Anhaltspunkt gibt, dass die Rechtsbeschwerde auf einen Teilbetrag des geltend gemachten Vergütungsan-spruchs beschränkt werden sollte. Als Versehen ist diese Berechung auch vor dem Hintergrund zu deuten, dass dem Beschwerdegericht bei der Festlegung des [X.] für das Verfahren der sofortigen Beschwerde derselbe Fehler unterlaufen und außer Betracht geblieben ist, dass die Neuberechnung des Vergütungsanspruchs mit dem Schriftsatz vom 28.
März
2008 die vom Amtsgericht festgelegten Auslagen und die hierauf entfallende Umsatzsteuer nicht beinhaltet, sondern zusätzlich hierzu geltend gemacht wird.

III.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

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1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung des Insolvenzgerichts ge-billigt, wonach diejenige Vergütung, welche der Verwalter ohne einen Zuschlag für die [X.] aufgrund der vollen Bemessungsgrundlage unter Einschluss des Fortführungsgewinns erhielte, mit derjenigen Vergütung zu ver-gleichen sei, die sich bei fehlendem Fortführungsgewinn aufgrund aller [X.], auch des Zuschlags für die [X.],
ergäbe. Da nach die-ser Vergleichsrechnung die zuletzt genannte Berechnung zu einer höheren Vergütung führte, hat das Beschwerdegericht diesen Betrag festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde bringt hiergegen vor, das Beschwerdegericht habe damit fehlerhaft die aus anderen Gründen als der [X.] verdienten [X.] aus einer um den Fortführungsgewinn bereinigten Bemessungsgrund-lage gewährt, obwohl sämtliche Zuschläge mit Ausnahme des Zuschlags für die [X.] aus der vollen Bemessungsgrundlage unter Einschluss des Fortführungsgewinns zu berechnen seien.

2. Die Rüge,
das Beschwerdegericht habe fehlerhaft die aus anderen Gründen als der [X.] verdienten Zuschläge aus einer um den Fortführungsgewinn bereinigten Bemessungsgrundlage gewährt, obwohl diese Zuschläge aus der vollen Berechnungsgrundlage unter Einschluss des [X.] zu berechnen seien, ist begründet.

Hat der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fortgeführt und hieraus einen Überschuss erwirtschaftet, so erhöht der Fortführungsüber-schuss nach der Vorschrift des §
1 Abs.
2
Nr.
4 Satz
2 Buchst. b [X.] die Be-rechnungsgrundlage und damit die Regelvergütung des Verwalters. Ist die Masse durch die [X.] hingegen nicht oder nicht entsprechend größer geworden, so verdient der Verwalter nach der Bestimmung des §
3
Abs.
1 Buchst.
b [X.] einen Zuschlag. Ob der Fortführungsgewinn eine 8
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entsprechende Erhöhung der Berechnungsgrundlage in diesem Sinne darstellt, beantwortet sich durch eine Vergleichsrechnung: Die Vergütung, die sich unter Berücksichtigung der Erhöhung der Berechnungsgrundlage durch den erwirt-schafteten Überschuss ergibt, ist derjenigen Vergütung gegenüberzustellen, welche der Verwalter ohne Erwirtschaftung eines Überschusses aufgrund eines Zuschlags erhielte; bleibt die Vergütung aufgrund der Massemehrung hinter dieser fiktiven Vergütung zurück, so erhält der Verwalter ergänzend einen [X.], der die Differenz ungefähr ausgleicht ([X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007 -
IX
ZB 106/06, Z[X.] 2007, 436 Rn.
19; vom 22.
Februar 2007 -
IX
ZB 120/06, Z[X.] 2007, 438
Rn.
5; vom 24. Januar 2008 -
IX
ZB 120/07, Z[X.] 2008, 266 Rn.
7; vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZB 179/07, Z[X.] 2008, 1262 Rn.
13; vom 13.
November 2008 -
IX
ZB 141/07, Z[X.] 2009, 55 Rn.
5; [X.], Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3.
Aufl., Rn.
327; [X.]/
Wutzke/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
3 Rn.
17; [X.]/[X.], [X.], §
3 Rn.
12).

Gemäß dem Ergebnis dieser Vergleichsberechnung hat das
Beschwer-degericht
dem Schuldner einen Zuschlag von 50
v.H.
auf die um den Fortfüh-rungsgewinn verminderte Berechnungsgrundlage
(40.550,77

+ 20.275,38

statt der
einfachen
Regelvergütung nach der erhöhten
Berechnungsgrundlage
(43.116,18

gewährt.
Hieraus folgt jedoch nicht,
dass die
Vergütung insge-samt nur auf der Grundlage der um den Fortführungsgewinn verminderten [X.] berechnet werden darf
und auch die
weiteren Zuschläge auf die Vergütung des Insolvenzverwalters,
nämlich
45
v.H.
für die Durchführung eines Sozialplanverfahrens, 2,5
v.H.
wegen einer erhöhten Gläubigerzahl und 2,6
v.H.
aufgrund der vom Verwalter vollzogenen Zustellungen,
ebenfalls nur auf die Regelvergütung zu gewähren
sind, die
sich bei Zugrundelegung der um das Ergebnis der [X.] verringerten Berechnungsgrundlage 11
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ergibt. Insoweit hätte vielmehr die durch die [X.] erhöhte Be-rechnungsgrundlage in Ansatz gebracht werden müssen.

a) Der Wortlaut des §
3 Abs.
1 Buchst.
b [X.] schließt zwar nicht von vorneherein aus, in die vorzunehmende Vergleichsberechnung alle anderen Zuschläge einzubeziehen. Das den Zuschlag in §
3 Abs.
1 Buchst.
b [X.] be-schränkende zweite Tatbestandsmerkmal, dass die Masse nicht entsprechend größer geworden sein darf, würde sich dann aber auf alle anderen Zuschlags-tatbestände erstrecken. Wenn ein solches Ergebnis gewollt gewesen wäre, [X.] es näher gelegen, diese Einschränkung nicht im Buchst.
b, sondern für alle Zuschlagstatbestände
zu regeln.

Die in §
3 Abs.
1 Buchst.
b [X.] vorgesehene Vergleichsrechnung hat nicht die Zielrichtung, die Vergütung des Verwalters, der ein Unternehmen [X.] fortgeführt hat, auf die Vergütung zu beschränken, die ein Verwalter erzielt hätte, der keinen Überschuss erwirtschaftet. Dann könnte auf die [X.] in aller Regel verzichtet und insoweit von vorneherein von der um den Überschuss verminderten
Berechnungsgrundlage ausgegangen wer-den.

Der [X.] hat vielmehr stets betont, dass der Insolvenzverwalter, der durch die [X.] eine Anreicherung der Masse bewirkt, vergü-tungsmäßig nicht schlechter stehen darf, als wenn die Masse nicht angereichert
worden wäre. Um zu verhindern, dass im Hinblick auf die erhöhte Berech-nungsgrundlage von vorneherein von einem Zuschlag wegen Betriebsfortfüh-rung abgesehen wird, ist die Vergleichsrechnung vorzunehmen. Ergibt sich, dass die aus der Massemehrung folgende
Erhöhung der Vergütung niedriger ist als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, ist 12
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ein Zuschlag zu gewähren, der die Differenz in etwa ausgleicht ([X.], [X.] vom 22.
Februar 2007 -
IX
ZB 106/06, aaO; vom 22.
Februar 2007 -
IX
ZB 120/06, aaO; vom 24.
Januar 2008, aaO;
vom 16.
Oktober 2008, aaO;
vom 13.
November 2008, aaO).

b) Allerdings hat der [X.] in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Zuschlag dürfe auch nicht höher sein, als es die bestehende Differenz [X.] ([X.]
je aaO). Hieran wird jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten. Der Verwalter darf zwar für eine Tätigkeit nicht doppelt honoriert werden. Das schließt es aber nicht aus, den Erfolg des Verwalters bei der Fortführung des Unternehmens in angemessenem Umfang auch bei der Festlegung des [X.]s zu berücksichtigen, vorausgesetzt, der erzielte Überschuss ist gerade auf den
besonderen Einsatz des Verwalters zurückzuführen. Auch dann darf die Höhe aber nicht den tätigkeitsbezogenen Zuschlag überschreiten, der ohne eingetretene Erhöhung der Berechnungsgrundlage zuzubilligen wäre.

c) Nach den vom Beschwerdegericht zugebilligten Zuschlägen von 100,1
v.H.
einschließlich des Zuschlags für [X.] in Höhe von 50
v.H.
ergibt sich danach:

Die Regelvergütung aus einer Berechnungsgrundlage einschließlich
des Überschusses
von 768.308,78

Berechnungsgrundlage ohne Überschuss von 640.038,63

Allein durch die Berücksichtigung des Überschusses in der [X.] erhöht sich die Regelvergütung damit um 2.565,41

Der vom Beschwerdegericht für angemessen angesehene Zuschlag für die [X.] von 50
v.H.
auf Grundlage
der
nicht erhöhten
Berech-15
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10

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nungsgrundlage bewirkt eine Erhöhung der Vergütung um 20.275,39

von 40.550,77

t auszugleichende Differenz beträgt daher 17.709,98

s-fortführung auf Basis der nach §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] [X.] zu legenden erhöhten Berechnungsgrundlage beträgt damit 41,8
v.[X.] Denn ein Zuschlag in dieser Höhe auf die Regelvergütung nach der erhöhten Be-rechnungsgrundlage entspricht -
jeweils zusammen mit der Regelvergütung
selbst
-
einem
Zuschlag von 50
v.H.
auf die Regelvergütung auf der Grundlage der verminderten Berechnungsgrundlage.

Der Vomhundertsatz von 41,8
ist in die Abwägung zur Festsetzung des [X.] zur Regelvergütung auf Grundlage der erhöhten Berech-nungsgrundlage einzustellen. Sofern der Erfolg des Verwalters nicht bereits in anderer Weise angemessen berücksichtigt ist, hier etwa schon durch die er-höhte Berechnungsgrundlage auch bei den anderen [X.], kann dabei in angemessenem Umfang aufgerundet werden. Der [X.] ist aber auch hier als Ergebnis einer aufs Ganze bezogenen [X.] festzusetzen, welche die tatbestandlichen Überschneidun-gen
bei der Festsetzung der Berechnungsgrundlage sowie der Zu-
und Ab-schläge berücksichtigt
([X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006 -
IX
ZB 249/04, [X.], 1204 Rn.
12; vom 20. Mai 2010 -
IX
ZB 11/07, [X.], 1403 Rn.
9).

3. Soweit die Rechtsbeschwerde einen Zuschlag für die lange [X.] verlangt, bleibt dem Rechtsmittel der Erfolg versagt. Da die Vergü-tung des Insolvenzverwalters an dessen tatsächlichen
Arbeitsaufwand [X.], rechtfertigt nur ein konkret darzulegender Mehraufwand, nicht jedoch die lange Verfahrensdauer als solche die Gewährung eines Zuschlags ([X.], Beschluss vom 16.
September 2010 -
IX
ZB 154/09, Z[X.] 2010, 1949 Rn.
8; 19
20
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-
vgl. auch [X.], Beschluss vom 6.
Mai 2010 -
IX
ZB 123/09, Z[X.] 2010, 1504 Rn.
7). Dabei bedeuten die vermehrte Erledigung von Routinearbeiten wie die Erstellung von [X.] oder die Aktualisierung der Buchführung noch keinen Mehraufwand, welcher die Gewährung eines Zuschlags [X.] ([X.], Beschluss vom 16.
September 2010, aaO). Von diesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. Dessen tatrichterliche Würdigung, wonach die Schwierigkeiten bei der Veräußerung der Betriebsim-mobilie der Schuldnerin
auf der Grundlage der Tätigkeitsberichte des [X.] keinen ungewöhnlichen Aufwand erkennen ließen, ist frei von [X.].

4. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde
auch
gegen die Fest-setzung der [X.] wegen der
Zahl der Gläubiger und der Zahl der dem Insolvenzverwalter übertragenen Zustellungen. Die Bemessung vorzu-nehmender Zu-
und Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der [X.] nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt ([X.], Beschluss
vom
13.
November 2008 -
IX
ZB 141/07, Z[X.] 2009, 55 Rn.
8; vom
16.
September 2010 -
IX
ZB 200/08 Rn.
5 mwN). Eine solche Gefahr hat die [X.] nicht darzulegen vermocht. Eine Bindung an bestimmte "Faustregeltabel-len", wie sie die Rechtsbeschwerde
wohl
geltend machen will, gibt
es
nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
März 2007 -
IX
ZB 201/05, Z[X.] 2007, 370; vom 14.
Februar 2008 -
IX
ZB 181/04, Z[X.] 2008, 373 Rn.
4; vom 10.
Juli 2008 -
IX
ZB 152/07, Z[X.] 2008, 854 Rn.
6; vom 6.
Mai 2010, aaO, Rn.
3).

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IV.

Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die bei der Fest-setzung der Verwaltervergütung vorzunehmende Gesamtschau unter Berück-sichtigung von Überschneidungen der einzelnen Tatbestände und einer aufs Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung obliegt dem Tatrichter. Diese wird danach die Höhe des [X.] neu festzulegen haben ([X.], [X.]
vom
20.
Mai 2010 -
IX
ZB 11/07, [X.]Z 185, 353
Rn.
9; vom
16.
September 2010,
aaO Rn.
10).

Bei der Festsetzung des
[X.] ist bisher unberücksichtigt geblieben, dass der weitere Beteiligte schon im Eröffnungsverfahren als vorläu-figer Insolvenzverwalter tätig gewesen und entlohnt worden ist. Dies rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s in der Regel einen Abschlag von der Vergütung als endgültiger Verwalter ([X.], Beschluss
vom
11.
Mai 2006 -
IX ZB 249/04, Z[X.] 2006, 642 Rn.
22
ff.; vom 16.
September 2010 aaO
Rn.
3 mwN).
Das Beschwerdegericht ist insoweit auch nicht gehindert, die Be-messung der Zu-
oder Abschläge anders zu gewichten, als bisher geschehen. [X.] ist es nur an die Höhe der vom [X.] bereits festgesetzten Vergütung, die nicht zum Nachteil des [X.] verschlechtert werden darf ([X.], Beschluss vom 16.
Juni 2005 -
IX
ZB 285/03, [X.], 1371; vom 28.
September 2006 -
IX
ZB 108/05, [X.], 2186 Rn.
4; vom 7.
Oktober 2010 -
IX
ZB 115/08, Z[X.] 2010, 2409 Rn.
10).

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V.

Der Gegenstandswert der Rechtsmittelverfahren ist nach der Vorschrift des §
63 Abs.
3 Satz
1 Var.
2 GKG auch für das Verfahren der sofortigen Be-schwerde neu festzusetzen unter Berücksichtigung des Umstands, dass der weitere Beteiligte die geltend gemachte Vergütung zusätzlich zum bereits durch das Amtsgericht festgesetzten Auslagenersatz und der hierauf entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 14.577,50

Kayser
[X.]
[X.]

Pape
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2008 -
80 IN 868/03 -

LG [X.], Entscheidung vom 29.05.2008 -
10 T 59/08 -

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