Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2012, Az. IX ZB 130/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX
[X.]

vom

15. November
2012

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 65
[X.] § 1 Abs. 2 Nr. 1, §§ 10, 11 Abs. 1
a)
Bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters findet der Wert eines Gegenstandes, an dem Absonderungsrechte bestehen, auch dann Berücksichtigung, wenn der vorläufige Verwalter den Gegenstand nicht verwertet.
b)
Der Wert eines Gegenstandes, der mit [X.] belastet ist, wird bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters in dem Umfang berücksichtigt, in dem er den Wert des verwalteten Vermögens des Schuldners erhöht, auch wenn sich der vorläufige Verwalter
nicht mit dem Gegen-stand befasst hat.
c) Der Wert eines Gegenstandes, der [X.] mit Rechten belastet ist, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, ist bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters nicht zu berücksichtigen.
[X.], Beschluss vom 15. November 2012 -
IX [X.] -
LG [X.]

[X.]

-

2

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die
Richter
Prof. Dr. Gehrlein,
[X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

am 15.
November 2012
beschlossen:

Dem [X.] wird Wiedereinsetzung in die ver-säumten Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbe-schwerde gewährt.

Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 27.
Oktober 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 7.750,65

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Gründe:

I.

Auf Antrag einer Gläubigerin bestellte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 23.
Februar 2007 den weiteren Beteiligten zum vorläufigen [X.] mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen des Schuldners. Mit [X.] vom 13.
Dezember 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schriftsatz vom 27.
April 2009 beantragte der vorläufige Insolvenz-verwalter, seine Vergütung auf 8.000

Auslagen auf 1.200

jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, zusammen 10.948

d-lage legte er die "[X.]"
zum [X.]punkt der Beendigung seiner Tätigkeit in Höhe von 626.688,47

in enthalten ist ein Grundstück des Schuldners mit einem Verkehrswert von 610.000

erst-
und zweitrangigen Grundschulden in Höhe von 500.000

Bank bei einem geltend gemachten [X.] von 2.671.087,95

sowie nachrangig mit weiteren Grundpfandrechten von zusammen 762.480,05

kein [X.] übrig.

Aus der genannten Berechnungsgrundlage errechnete der vorläufige Insolvenzverwalter die
Regelvergütung nach §
2 [X.] mit 40.283,76

er gemäß §
11 Abs.
1 [X.] die Festsetzung von 25
v.H.
beantragte, zuzüglich eines Zuschlags
von 10
v.H.
für eine umfassende Prüfung der Aus-
und Abson-derungsrechte an Versicherungen und wegen unkooperativen Verhaltens des Schuldners. Aus der daraus berechneten Vergütung (35
v.H.
aus 40.283,76

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4

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begehrte er 8.000

gestanden habe, was einen
Abschlag rechtfertige.

Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Dabei übernahm es ohne Begründung die beantragte Berechnungsgrundlage.
Ob ein Zuschlag von 10
v.H.
gerechtfertigt sei, ließ es dahingestellt. Die hiergegen er-hobene sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblieben.

II.

Dem [X.] ist Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren, weil er vor der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den [X.] ohne [X.] daran gehindert war, diese Fristen einzuhalten, §
233 Abs.
1 ZPO. Die Wiedereinsetzungsfristen
nach §
234 ZPO
sind gewahrt.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung.

1. Das [X.] hat die vom vorläufigen Insolvenzverwalter ange-nommene Berechnungsgrundlage,
wie schon das Insolvenzgericht,
kommentar-los übernommen. Ob ein Zuschlag gerechtfertigt sei, sei nicht zu klären, weil
der vom vorläufigen Insolvenzverwalter vorgenommene Abschlag schon dazu 4
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5

-
führe, dass die Regelvergütung von 25
v.H.
um etwa
2.000

werde.

Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber geltend, der Verkehrswert des Grundstücks habe nicht
in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden dürfen. Es sei eine Vergütung einschließlich Auslagenpauschale und Umsatz-steuer von 3.197,35

2. Die vom [X.] nicht näher begründete Annahme, der
Verkehrs-wert des Grundstücks
sei
zur Berechnungsgrundlage zu zählen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Verkehrswert des Grundstücks ist bei der Berech-nungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, weil das Grundstück wertausschöp-fend belastet war.

Maßgebend als Berechnungsgrundlage ist gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Die durch die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.] vom 21.
Dezember 2006 ([X.] I S.
3389) unverändert gebliebene Bestimmung hat der [X.] dahin ausgelegt, dass Gegenstände, die mit [X.] belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Verwalters nur berücksichtigt werden, wenn sich dieser in erheblichem Umfang damit beschäftigt hat. Ist [X.] ein Gegenstand zu berücksichtigen, der [X.] belastet ist, schlage sich dies nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führe zu einem Zuschlag zur Regelvergütung ([X.], Beschluss vom 13.
Juli 2006 -
IX
ZB 104/05, [X.]Z 168, 321).
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6

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Durch die Neufassung des §
11 Abs. 1 [X.] durch die Zweite Verord-nung zur Änderung der [X.] vom 21.
Dezember 2006 hat sich hieran nichts geändert.

a) Voraussetzung dafür, dass ein mit [X.] belasteter Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners
bei der Berechnungsgrundla-ge berücksichtigt werden kann, ist nunmehr gemäß §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.], dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihm [X.] hat. Entsprechendes galt vorher nach der Rechtsprechung des [X.]s für die Gewährung eines Zuschlags (vgl. Beschluss vom 13.
Juli 2006, aaO). Fest-stellungen
hierzu haben die Vorinstanzen hinsichtlich des Grundstücks bisher nicht getroffen, obwohl der vorläufige Insolvenzverwalter hierzu vorgetragen hat. Schon deshalb kann die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben.

b) Berechnungsgrundlage ist nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] das Vermö-gen, auf das sich die Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt.

Für den Begriff des Vermögens in diesem Sinne ist nach der Begründung zur [X.] der "klassische" Vermögensbegriff maßge-bend, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zähle insbe-sondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderun-gen und sonstigen Rechten, die einen Geldwert besitzen. Verbindlichkeiten [X.] dagegen nicht zum Vermögen zu rechnen (Amtliche Begründung zur [X.] Änderungsverordnung, [X.], 27, 28). Danach fällt das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück unter den hier maßgeblichen Vermö-11
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gensbegriff des §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Zusätzliche Voraussetzung
soll nach §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] sein,
dass sich der vorläufige Verwalter in erhebli-chem Umfang mit dem Grundstück befasst hat.

c) Die Regelung des §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.], wonach das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück in die Berechnungsgrundlage für die [X.] des vorläufigen Verwalters fällt, ist mit §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] vereinbar.

aa) Nach §
65 [X.] ist das [X.] ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter.

Nach §
63 Abs. 1 [X.] hat der
(endgültige)
Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz seiner Vergütung
wird
nach dem Wert der [X.] zur [X.] der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichun-gen vom Regelsatz Rechnung getragen.

Diese Regelung ist zwar sehr
knapp. Sie genügt aber noch dem [X.]. 80 Abs.
1 Satz
2 GG ([X.], Beschluss vom 29.
September 2011 -
IX
ZB 112/09, [X.], 2117 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], 1627, 1630
f; zweifelnd allerdings MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl.,
§
65 Rn.
2). Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3.
Aufl.,
Rn.
41).
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8

-

Die Berechnungsgrundlage gemäß §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] bemisst sich für die Vergütung des
Verwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse zum [X.]punkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach § 35 Abs.
1 [X.] das Vermögen, welches dem Schuldner zur [X.] der Eröffnung des [X.] gehört und das er während des Verfahrens erwirbt.

Die Regelung des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] kann allerdings -
schon bezo-gen auf den endgültigen Verwalter
-
nicht streng wortgetreu
ausgelegt werden, weil zum [X.]punkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilung (§ 200 Abs.
1 [X.]), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der Verwaltervergütung beziehen könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Vergü-tung des Konkursverwalters nach der Teilungsmasse berechnet wurde, auf die sich die Schlussrechnung bezog. Dagegen sollte, anders als zuvor beim [X.], nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden (§
1 Abs.
1, §
8 Abs.
1 [X.], vgl. BT-Drucks. 12/2443 S.
130 zu §
74 RegE-[X.]). Insoweit wird in §
1 [X.] ein offenkundiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers dahin klargestellt, dass die Vergütung des Insolvenzverwalters durch den Wert der Insolvenzmasse berechnet wird, auf welche sich die Schlussrechnung nach §
66 [X.] bezieht
(§
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]).

Die vorhandene Teilungsmasse wird allerdings auch beim [X.] dem Vergütungsanspruch nicht [X.] zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht abgezogen (§
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
1 [X.] entsprechend §
2 Nr.
3 Satz
1 [X.]). Bei [X.] wird nur der Überschuss berücksichtigt (§
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 19
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Buchst.
b [X.] entsprechend §
2 Nr.
5 [X.]). Daneben bestehen weitere Abweichungen.

bb) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter
und seinen Vergütungsan-spruch
gilt gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] die Vorschrift des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, auch beim vorläufigen Verwalter zur Berech-nungsgrundlage für die Vergütung zählen.

d) Beim endgültigen Verwalter werden allerdings Massegegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen,
nach §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
1 [X.]
nur berücksichtigt, wenn sie vom Verwalter verwertet werden.
Diese Vorschrift wäre nach §
10 [X.] für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend anwendbar, wenn nicht §
11 Abs. 1 [X.] etwas anderes bestimmt. Hiervon ist insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung auszugehen:

§
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] spricht zwar nicht gegen die entsprechende Anwendung des § 1 Abs.
2
Nr.
1 Satz
1
[X.]. Aus § 11 Abs.
1 Satz
4 [X.] ergibt sich jedoch, dass Gegenstände, an denen [X.], der Berechnungsgrundlage ohne Abzug hinzuzurechnen sind unter der Voraussetzung, dass sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird §
1 Abs. 2 Nr.
1 Satz
1 [X.]
seinem Rechtsge-danken nach verdrängt. Die Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters ist es regelmäßig nicht, Gegenstände der Masse zu verwerten. Dies hätte
nach §
1 Abs. 2 Nr.
1 Satz
1 [X.]
zur Folge, dass Gegenstände, an denen Absonde-rungsrechte bestehen, schon deshalb nicht in die Berechnungsgrundlage fallen. Davon weicht §
11 Abs. 1 Satz
4 [X.] ab. Der vorläufige
Verwalter muss also keine Verwertung
vorgenommen haben. Das hält sich im Rahmen des §
63 22
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-

10

-
Abs. 1 Satz
2 [X.]
in der für vorläufige Insolvenzverwalter notwendigen Anpas-sung.

e) Die Regelung des §
1 Abs. 2 Nr.
1 Satz
3 [X.] findet hingegen ge-mäß §
10 [X.] auf die Vergütung des vorläufigen Verwalters Anwendung. Soweit in §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] etwas anderes bestimmt werden sollte, wie aus der Begründung zur [X.] entnommen werden kann, verstößt dies je nach den Umständen zum Nachteil des vorläufigen Insol-venzverwalters, des Schuldners oder der Gläubiger gegen die Ermächtigungs-grundlage und ist deshalb unwirksam.

aa) §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
3 [X.] beruht auf dem aus §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] abzuleitenden Überschussprinzip, das voraussetzt, dass bei der [X.] dingliche Belastungen eines Massegegenstandes, die Absonderungsrechte Dritter be-gründen,
anders als schuldrechtliche Verbindlichkeiten, von dem Wert des [X.] Gegenstandes abzuziehen sind. Dies sah bereits §
2 Nr.
1 der [X.]sverordnung zur Konkursordnung vor, an den
die Regelung des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] anknüpft. Hieran hat die
insolvenzrechtliche Vergütungsver-ordnung -
entsprechend den gesetzlichen Vorgaben
-
festgehalten.

Parallel hierzu stellt §
63 Abs.
1 Satz
3 [X.] klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen ist. Deshalb ist es gemäß §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz 2 und 3 [X.] für die Frage, in welchem Umfang der Wert eines mit späte-ren [X.] belasteten Gegenstandes zur Berechnungsgrundla-ge zu rechnen ist, völlig unerheblich, in welchem Umfang sich der Verwalter mit 25
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11

-
dem Gegenstand befasst hat. Der Umfang der Tätigkeit kann allerdings einen Zuschlag nach §
3 Abs.
1 Buchst.
a [X.] rechtfertigen.

bb) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter und seinen Vergütungsan-spruch gilt dies gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
63 Abs.
1 Satz 2 und 3 [X.] entsprechend. Deshalb muss auch hier das Überschussprinzip des §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
3 [X.] gemäß §
10 [X.] Anwendung finden. Der Umfang der [X.], an denen dingliche Rechte bestehen, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, kann [X.] keine Bedeutung haben für die Frage, in welchem Umfang der Wert des Gegenstandes zur Berechnungsgrundlage zählt.

Gegenstände oder Forderungen, die zur Berechnungsgrundlage zählen, sind deshalb nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auch dann zu berück-sichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter nicht mit ihnen befasst hat ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2005 -
IX
ZB 230/03, [X.], 1324, 1325; vom
26.
April 2007 -
IX
ZB 160/06, [X.], 1330 Rn.
5; vom 17.
März 2011 -
IX
ZB 145/10, Z[X.] 2011, 839 Rn.
12). Umgekehrt kann nicht allein der [X.], dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erheblichem Umfang befasst hat, diesen seinem
vollen Verkehrswert nach zum Schuldner-vermögen und damit zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für die [X.] machen.

Die Annahme in der Begründung der [X.], die entsprechende Anwendung des §
65 [X.] führe dazu, dass
trotz der ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärten
Vorschriften
des §
63 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.] die besondere Berechnungsgrundlage des §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei (so 28
29
30
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inhaltlich aaO S.
28 vor 2), ist unzutreffend. Die in §
63 Abs.
1 [X.] angeordne-te (entsprechende) Anwendung der Wertbezogenheit des Vergütungsanspruchs ist zu berücksichtigen; andernfalls würde es schon an der nach Art.
80 Abs.
1 Satz
2 GG erforderlichen Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der [X.] hinsichtlich der Vergütung des vorläufigen Verwalters fehlen. [X.] setzt die entsprechende Anwendung voraus, dass die Vorschrift an die besonderen Gegebenheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter angepasst
wird. Dem Verordnungsgeber kommt hierbei ein Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vorgegebene System verlassen und ohne sachliche Rechtfertigung völlig andere Bemessungskriterien zugrunde legen. Maßgebend
ist auch hier,
dass in die Berechnungsgrundlage nach §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] Eingang finden kann
und muss, was Gegenstand der Masse wird
oder werden kann und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht (vgl.
[X.], Beschluss vom 15.
November 2012 -
IX
ZB 88/09, zVb
in [X.]Z).

f)
Soweit der Gegenstand mit [X.] nicht wertausschöp-fend belastet ist, der vorläufige Verwalter sich aber nicht in erheblicher Weise mit dem Gegenstand befasst hat, wäre dessen Wert nach §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] bei der Berechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, auch nicht in der Höhe, in welcher
der Masse der Überschuss zusteht. In §
1 Abs. 2 Nr.
1 Satz
3 [X.], der nach §
10 [X.] entsprechend anzuwenden
ist, ist jedoch geregelt, dass -
wie nach bisherigem Recht (vgl. [X.], Beschluss vom
13.
Juli 2006 -
IX
ZB 104/05, [X.]Z 168, 321 Rn.
20)
-
der Überschuss stets zur Be-rechnungsgrundlage zählt.

Wollte man annehmen, die Bestimmung des §
11 Abs.
1 Satz
4 [X.] schließe die Anwendbarkeit des §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
3 [X.] abweichend von 31
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§
10 [X.] aus, würde dies zum Nachteil des vorläufigen Verwalters gegen die Ermächtigungsgrundlage des §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] verstoßen, weil ihm ein späterer Massebestandteil als Berechnungsgrundlage für seine Vergütung [X.] würde. Der [X.] hat deshalb §
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
3 [X.] auch für §
11 Abs.
1 [X.] nF bereits für anwendbar erklärt ([X.], Beschluss vom 16.
September 2010 -
IX
ZB 68/09,
nv).

Die Regelung des §
11 Abs. 1 Satz
4 [X.] verstößt insoweit gegen §
63 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.], weil es keinen Grund gibt, den vorläufigen Insolvenz-verwalter schlechter zu stellen als den endgültigen Verwalter.

g) §
1 Abs.
2 Nr. 1 Satz
3 [X.] ist aber umgekehrt auch dann anwend-bar, wenn der Gegenstand [X.] belastet ist.

aa) Nach der Begründung zur [X.] sollte die Neuregelung des §
11 Abs.
1 [X.] klarstellen, dass die Vergütung des vorläu-figen Insolvenzverwalters auf der Basis einer eigenständigen Berechnungs-grundlage gilt, für die §
1 Satz
1 [X.] (gemeint ist offenbar §
1 Abs.
1
Satz
1 [X.]) keine Anwendung finde. Daneben solle
der "klassische" Vermögensbe-griff gelten, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet [X.]. Hierzu gehöre insbesondere das Eigentum an Grundstücken. Bei diesem Vermögensbegriff sei weitgehend unstreitig, dass Verbindlichkeiten nicht zum Vermögen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenüber-gestellt und
wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insoweit ließe sich auch von der Maßgeblichkeit des [X.] sprechen (Amtliche Be-gründung, abgedruckt in [X.], 27, 28).
33
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35
-

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-

Dies steht mit § 21 Abs. 2 Satz
1 Nr.
1, § 63 Abs.
1 Satz
2 [X.] in [X.]. Hiernach wird die Berechnungsgrundlage nach der Masse berechnet. Insolvenzforderungen werden, wie die Verordnungsbegründung zutreffend an-nimmt, nicht abgezogen. Darüber hinaus werden in entsprechender Anwendung nach §
10 [X.], § 1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
1 [X.] auch Masseverbindlichkeiten grundsätzlich nicht abgezogen.

bb) Allerdings meint die Verordnungsbegründung, aus dem genannten "klassischen" Vermögensbegriff lasse sich unschwer erschließen, dass bei mit [X.] belasteten Gegenständen keine Saldierung zu erfolgen habe, dass also Vermögensgegenstände ohne die auf ihnen ruhenden Belas-tungen anzusetzen seien (Begründung, aaO S.
29).

Dieser Schluss ist unzutreffend. Aus dem herkömmlichen Vermögensbe-griff lässt sich nicht ableiten, dass auch fremde Sachen (Sicherungseigentum) oder Rechte (sicherungsabgetretene Forderungen, Pfandrechte an Gegenstän-den des [X.]), die das Vermögen des Schuldners selbst unmit-telbar mindern, dem verwalteten Vermögen hinzugerechnet werden können. Ein
solches Ergebnis wäre
jedenfalls mit §
63 Abs.
1 Satz
2, §
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 [X.] unvereinbar. Abgesehen von der Frage des hier nicht entschei-dungserheblichen maßgeblichen [X.]punkts ist in dieser Vorschrift bestimmt, dass als Grundlage für die Berechnung der Vergütung des Verwalters die Mas-se
und
beim vorläufigen Insolvenzverwalter der Wert des [X.] ist,
welches er verwaltet hat.

[X.]) Bei der Bewertung des Vermögens ist der im §
63 Abs.
1 Satz 2, §
21 Abs. 2 Satz
1 Nr.
1 [X.] angeordneten Strukturgleichheit der Vergütung von
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37
38
39
-

15

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vorläufigem
und endgültigem
Verwalter Rechnung zu tragen, die insbesondere auch in dem angeordneten Regelbruchteil von 25
v.H.
seine Ausprägung findet (vgl. im Einzelnen [X.], Beschluss vom 13.
Juli 2006 -
IX
ZB 104/05, [X.]Z 168, 321 Rn.
18
ff).

Den Regelbruchteil von 25
v.H.
hat der Verordnungsgeber aus der Rechtsprechung schon durch die Erste Verordnung zur Änderung der Insol-venzrechtlichen Vergütungsverordnung
vom 4.
Oktober 2004 ([X.]
I S.
2569) in §
11 Abs. 1 Satz
2 [X.] übernommen. Grundgedanke dieser Rechtspre-chung ([X.], Beschluss vom 14.
Dezember 2000 -
IX
ZB 105/00, [X.]Z 146, 165, 178
f; vom 24.
Juni 2003 -
IX
ZB 453/02, [X.], 1759) war die [X.], der vorläufige Verwalter habe im Normalfall nur einen Teil der Arbeitslast zu tragen, die dem später bestellten endgültigen Verwalter obliegt. Dieser Anteil wurde pauschalierend für den Normalfall mit 25
v.H.
bemessen. Einen nach-vollziehbaren Sinn ergibt diese in die Verordnung übernommene Regelung aber nur bei annähernd gleich großen Berechnungsgrundlagen. Dieser Sinn ist
ver-fehlt, wenn die Berechnungsgrundlage
der Vergütung beim vorläufigen Verwal-ter durch die Einbeziehung von Gegenständen
zum vollen Sachwert trotz be-stehender
Absonderungsrechte Dritter
weitaus größer ist. Nach den Erfahrun-gen des [X.]s aus einer Vielzahl von Fällen beträgt die Berechnungsgrundla-ge für die Vergütung der vorläufigen
Verwalter bei Einbeziehung der genannten Gegenstände ohne Berücksichtigung späterer Aus-
und Absonderungsrechte in der Regel ein Vielfaches des
späteren Massewertes
(vgl. dazu etwa [X.] in Festschrift [X.], 2008, S.
547, 549 f).

dd) Für die Bemessung der Vergütung
hat der Gesetzgeber
mit §
63 Abs.
1 Satz
2
[X.] an die zuvor geltenden Regelungen für die Konkursverwal-ter angeknüpft (BT-Drucks. 12/2443 S.
130 zu §
74 RegE-[X.]). Danach war 40
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-

16

-
grundsätzlich das Überschussprinzip maßgeblich, das in die
insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung übernommen wurde ([X.], Beschluss vom 13.
Juli 2006, aaO Rn.
19
ff).

Werden für den vorläufigen Verwalter Berechnungsgrundlagen zugrunde gelegt, die unabhängig sind vom Wert der Masse und diese sehr häufig bei wei-tem übersteigen,
könnte die Masse schon durch die Vergütung des vorläufigen Verwalters weitgehend ausgezehrt werden. Dem wird mit §
10 [X.] durch die Verweisung auf das Überschussprinzip des § 1 Abs.
2 [X.] auch bei dem vor-läufigen Verwalter vorgebeugt ([X.], Beschluss vom 13.
Juli 2006, aaO Rn.
20).

Die von §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] vorgegebene Struktur muss im [X.] beibehalten werden, solange der Gesetzgeber keine anderen
verfas-sungsmäßigen
Vorgaben schafft. Danach ist der tatsächliche Wert der Masse, beim vorläufigen Verwalter der tatsächliche Wert des verwalteten Schuldner-vermögens,
zugrunde
zu legen. §
63 Abs.
1 Satz
2 [X.] in Verbindung mit
§
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] gestatten es nicht, im Verordnungsweg einen von der
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abweichenden Systemwechsel in der Vergütungsstruktur zu vollziehen,
der
zu einer Bemessung nach fiktiven Werten führte, welche mit dem
Wert des Vermögens des Schuldners, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erstreckte, nichts zu tun hat.

Der [X.] hat zu keiner [X.] verkannt, dass die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters heute vielfach wesentlich höhere Anforderungen stellt, als sie unter der Geltung der Konkursordnung die Sequestertätigkeit bestimmten. Das Gesetz lässt aber in §
63 Abs.
1 Satz
3 [X.] keinen Zweifel daran, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters, auch 42
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des vorläufigen Verwalters, ausschließlich bei der Höhe des [X.] Rechnung zu tragen ist. Wenn es das Motiv des Verordnungsgebers war, den geänderten Anforderungen an den vorläufigen Insolvenzverwalter Rechnung zu tragen, ist dieser Zweck seines Handelns gesetzeskonform. Der Inhalt der [X.] ist es hingegen nicht, weil die vorgenommene Ausdehnung der Be-rechnungsgrundlage in der Insolvenzordnung keine Grundlage findet.

h) Der [X.] hat mit Beschluss vom heutigen Tage (IX
ZB 88/09, zVb
in [X.]Z) entschieden, dass auch §
1 Abs.
2 Nr.
3 und Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] für die Berechnungsgrundlage bei der Festsetzung der Vergütung des
vorläufigen Verwalters Anwendung finden. Auch damit wird der
Strukturgleich-heit zwischen den
Berechnungsgrundlagen
der Vergütung bei vorläufigem und endgültigem Verwalter
Rechnung getragen.

IV.

Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sache ge-mäß §
577 Abs. 4 Satz
1 ZPO an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
Der Wert des Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage
wegen der vor-handenen dinglichen Belastungen
nicht zu berücksichtigen. Das Beschwerde-gericht wird jedoch zu prüfen
haben, ob dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein Zuschlag nach §§
10, 3 Abs.
1 Buchst.
a [X.] wegen der Bearbeitung von [X.] an dem Grundstück zuzubilligen ist. Im Hinblick auf die niedrige Berechnungsgrundlage kann dieser Zuschlag je nach
Arbeitsaufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters weitaus höher liegen als der für die Bear-beitung von Aus-
und [X.] an Versicherungen beantragte [X.] von 10
v.H. Auch dieser Zuschlag ist in der Höhe zu überprüfen. Die An-45
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gemessenheit der Höhe eines Zuschlags ist abhängig nicht nur von dem [X.] der
Tätigkeit, sondern auch von der Höhe der Berechnungsgrundlage, wie sich schon aus §
3 Abs.
1 Buchst. a und b [X.] ergibt. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die bisher festgesetzte Vergütung des Verwalters im Endergebnis nicht oder kaum herabzusetzen ist.

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.07.2009 -
9 IN 160/07 -

LG [X.], Entscheidung vom 27.10.2009 -
6 T 931/09 -