Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.12.2015, Az. 10 AZR 423/14

Die Parteien streiten über den Ausgleich für geleistete Nachtarbeit.

Die [X.] ist Teil einer weltweit tätigen Logistik- und Paketdienstleistungsgruppe. Sie ist nicht tarifgebunden. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Die [X.] beschäftigt ca. 500 Kraftfahrer.

Der Kläger ist auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 22./30. März 1993 als Lkw-Fahrer im [X.] überwiegend in der [X.] zwischen 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr tätig. Die [X.] zahlte jedenfalls bis zum 31. März 2014 für die in der [X.] von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden zum [X.] einen in den Gehaltsabrechnungen als „[X.] fest“ bezeichneten Zuschlag. Dieser betrug zuletzt 3,18 Euro und damit 20 % des [X.]s von 15,90 Euro.

Die Arbeitsabläufe bei der U-Gruppe gestalten sich wie folgt: Zunächst wird die Paketsendung von einem Zustellfahrzeug beim Kunden abgeholt und in die Abholniederlassung vor Ort gebracht. Dort werden die abgeholten Sendungen entladen und je nach Zieldestination in Container verladen. Dies erfolgt bis ca. 20:00 Uhr. Die Container werden anschließend zu den [X.] ([X.]) transportiert. Dort erfolgt eine Sortierung aller von verschiedenen Abholniederlassungen oder von anderen [X.] in Containern eingehenden Sendungen. Diese werden dann sortiert nach [X.] wieder in Container verladen und zur Zielniederlassung gebracht. Dort angekommen werden die Container entladen, nach [X.] sortiert und in die jeweiligen Zustellfahrzeuge verladen und vom jeweiligen Paketzusteller beim Kunden zugestellt. Der Transport von einer Abholniederlassung zu den [X.], zwischen [X.] und von dort zu den [X.] erfolgt in großen Lastkraftwagen (Feeder). Diese Transporte sind Aufgabe der [X.]n innerhalb der U-Gruppe, für die auch der Kläger eingesetzt wird. Zuletzt fuhr er zumeist die [X.] zwischen der Niederlassung in [X.] und der [X.] N. Seine Arbeitszeit begann dabei um 20:15 Uhr in der Niederlassung [X.]. Nach der Ankunft in der [X.] N machte der Kläger in der [X.] zwischen 01:10 Uhr und 02:10 Uhr Pause. Anschließend übernahm er dort einen Container zur Rückfahrt nach [X.]. Seine Arbeitszeit endete gegen 06:00 Uhr, wobei Schwankungen bei Beginn und Ende der Arbeitszeit möglich sind.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein [X.] i[X.]v. 30 % seines [X.]s zu, wahlweise eine entsprechende Anzahl freier Tage. Er leiste dauerhaft Nachtarbeit, was mit erheblichen Anstrengungen und gesundheitlichen Belastungen verbunden sei. Der natürliche Biorhythmus werde durch die Nachtarbeit gestört. Nachtfahrten mit dem Lkw würden eine besonders hohe Konzentration auf das Verkehrsgeschehen erfordern.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Die [X.] hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie zahle einen angemessenen Zuschlag für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden. Der nächtliche Warentransport sei zur Durchführung des Geschäfts der [X.]n als Teil der U-Gruppe zwingend erforderlich. Der Transport der Paketsendungen zur jeweiligen [X.] und zur Zielniederlassung über Nacht ermögliche die Zustellung der Express- und Standardprodukte entsprechend dem Serviceversprechen. Die Nachtarbeit werde nicht geleistet, um die Produktion zu steigern, sondern um eine wettbewerbsfähige Warenzustellung überhaupt erst zu ermöglichen. Bei ihr seien ca. 90 % der Kraftfahrer in Nachtarbeit tätig und sie gewähre bereits einen deutlich übertariflichen Stundenlohn. In der Logistikbranche sei es nicht üblich, einen hohen [X.] zu zahlen. Im Übrigen bezahle sie für die in der [X.] von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden freiwillige Zuschläge, die auf die [X.] nach 23:00 Uhr umzulegen seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Interesse - stattgegeben. Die Abweisung im Übrigen ist rechtskräftig geworden. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der [X.]n teilweise abgeändert und den [X.] auf 25 % reduziert. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, die [X.] die vollständige Abweisung der Klage.

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet, die zulässige Revision der [X.]n hingegen unbegründet. Das Urteil des [X.] erweist sich als rechtsfehlerhaft, soweit es einen Zuschlag iHv. 25 % auf den [X.] als angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] angesehen hat. Der [X.] kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, da alle maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind. Die [X.] ist verpflichtet, dem Kläger ab dem 1. August 2013 bis zum 31. März 2014 für die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen [X.] iHv. 30 % des [X.]s zu zahlen und ihm für die [X.] ab 1. April 2014 wahlweise einen solchen [X.] zu zahlen oder - entsprechend dem Antrag des [X.] - für 90 geleistete [X.] zwei bezahlte freie Tage zu gewähren.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Der Klageantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem Vorbringen des [X.] ist zu entnehmen, dass sich der Antrag auf den gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 [X.] bezieht. Der Kläger begehrt die grundsätzlich zukunftsgerichtete Feststellung des Bestehens eines Ausgleichsanspruchs für in der gesetzlichen Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 [X.]) geleistete Arbeitsstunden in näher bezeichnetem Umfang. Dem Wortlaut des § 6 Abs. 5 [X.] folgend wird der [X.]n ein Wahlrecht eingeräumt, ob der Ausgleich durch Zahlung eines [X.]s oder durch Gewährung freier Tage erfolgt (vgl. zu einer solchen Antragstellung zB: [X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] - Rn. 31; 18. Mai 2011 - 10 [X.] -). Durch diese Art der Antragstellung trägt der Kläger der gesetzlichen Vorgabe Rechnung, ohne dass dadurch ausgeschlossen wäre, dass sich die begehrte Feststellung im Fall der zwischenzeitlichen Ausübung des Wahlrechts für [X.]räume vor Schluss der mündlichen Verhandlung des [X.] auf eine Form des Ausgleichs konkretisiert hat. Soweit der Ausgleich wahlweise durch Freizeitgewährung erfolgen soll, ist darunter die Gewährung von bezahlten freien Tagen zu verstehen (vgl. dazu [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 10, [X.]E 131, 215). Die Höhe der für gewährte freie Tage geschuldeten Vergütung ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

2. Der so verstandene Klageantrag ist auf die Feststellung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet, nämlich auf die Angemessenheit des Ausgleichs für im Arbeitsverhältnis geleistete [X.] gemäß § 6 Abs. 5 [X.]. Die Feststellungsklage kann sich nach § 256 Abs. 1 ZPO auf einzelne Ansprüche beschränken (vgl. zuletzt [X.] 15. April 2015 - 10 [X.] 250/14 - Rn. 18). Gegenstand des [X.] ist nicht die Überprüfung einer abstrakten Rechtsfrage (dazu [X.] 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, [X.]E 122, 121).

3. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwischen den Parteien steht ausschließlich im Streit, ob die [X.] mit den von ihr gewährten Zuschlägen auf den [X.] iHv. zuletzt 20 % einen angemessenen Ausgleich iSv. § 6 Abs. 5 [X.] gewährt hat oder ob dem Kläger für geleistete Nachtarbeit ein weiter gehender Anspruch zusteht. Der Umfang der Leistungsverpflichtung der [X.]n wird durch die begehrte Feststellung abschließend geklärt. Der Kläger war auch nach dem Fälligwerden der ab dem 1. August 2013 geltend gemachten Ansprüche nicht verpflichtet, insoweit auf [X.] überzugehen ([X.] 3. Dezember 2008 - 5 [X.] 74/08 - Rn. 10, [X.]E 128, 342; 12. März 2008 - 4 [X.] 616/06 - Rn. 16).

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die [X.] ist verpflichtet, dem Kläger gemäß § 6 Abs. 5 [X.] für die [X.] ab dem 1. August 2013 bis zum 31. März 2014 für die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen [X.] iHv. 30 % des [X.]s zu zahlen. Insoweit hat die [X.] ihr Wahlrecht bereits ausgeübt. Für die [X.] ab dem 1. April 2014 ist die [X.] verpflichtet, ihm wahlweise einen solchen [X.] zu zahlen oder für 90 geleistete [X.] zwei bezahlte freie Tage zu gewähren.

1. Nach § 6 Abs. 5 [X.] ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 [X.]) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 [X.]) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete [X.] (§ 262 [X.]) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 15 mwN).

2. Regelmäßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen [X.] bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] dar.

a) Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (vgl. dazu [X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 [X.], 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 85, 191; [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. § 6 Rn. 4). Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu (vgl. [X.] von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.). Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]). Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an (vgl. dazu zB [X.] [X.] 2. Aufl. § 6 Rn. 14). Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. [X.] 11. Dezember 2013 - 10 [X.] 736/12 - Rn. 19 f. mwN, [X.]E 147, 33).

b) Die Regelungen in § 6 [X.] dienen - in Umsetzung des [X.] des [X.] ([X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 85, 191) und in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/[X.] - in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit ([X.]. 12/5888 S. 21). Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann ([X.]. 12/5888 S. 25). § 6 Abs. 5 [X.] setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren ([X.]. 12/5888 S. 26). Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem [X.] ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 3 b [X.] (3) der Gründe, [X.]E 102, 309). Soweit § 6 Abs. 5 [X.] einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein [X.] vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem [X.] mittelbar (vgl. [X.] 26. April 2005 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 114, 272; 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 b der Gründe, [X.]E 86, 249). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden [X.]punkt von der Arbeit bezahlt freizustellen ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 b aa der Gründe, aaO). Außerdem soll der [X.] in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am [X.] Leben entschädigen ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 4 b der Gründe, aaO).

c) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen ([X.]. 12/5888 S. 22). Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 [X.] übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.]E 102, 309; so wohl unausgesprochen auch [X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 4 der Gründe, [X.]E 115, 372; 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 51 ff., [X.]E 148, 68; anders noch [X.] 24. Febr[X.]r 1999 - 4 [X.] 62/98 - zu II 2.3.2 der Gründe, [X.]E 91, 63 [Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 [X.]]; offengelassen in [X.] 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.]I 3 der Gründe, [X.]E 86, 249). Die Arbeitsvertragsparteien können Regelungen über Art und Umfang des Ausgleichs treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 [X.] genügen, die Norm ist zwingend (vgl. zB [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 17, [X.]E 131, 215).

d) § 6 Abs. 5 [X.] stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des [X.]s. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des [X.]es möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann - unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (vgl. zB [X.] 26. April 2005 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 114, 272) - frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt ([X.] 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 der Gründe, [X.]E 86, 249; 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 1 und [X.]I 2 b der Gründe, [X.]E 102, 309; 1. Febr[X.]r 2006 - 5 [X.] 422/04 - Rn. 22; [X.]/[X.] [X.] 8. Aufl. § 6 Rn. 28: Vorrang freier Tage). Die Angemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 [X.] ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen ([X.] 1. Febr[X.]r 2006 - 5 [X.] 422/04 - Rn. 22).

e) Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten [X.]e des [X.] ist ein [X.] iHv. 25 % des [X.]s bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 [X.] anzusehen (vgl. zuletzt zB [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 59 mwN, [X.]E 148, 68). Hieran hält der [X.] auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik fest.

aa) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 [X.] dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach „auf“ das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (so bereits [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 [X.] 180/02 - zu I 3 a der Gründe). Nichts anderes gilt im Hinblick auf die wertmäßig gleichzusetzende Gewährung freier Tage. Vergütung und Arbeitszeit entsprechen sich auf Grundlage des vertraglichen [X.] ([X.] 1. Febr[X.]r 2006 - 5 [X.] 422/04 - Rn. 23). Dabei kommt es in beiden Fällen nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro-Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 [X.] gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in [X.]) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält.

[X.]) Das Gesetz gibt - wie dargelegt - nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 5 a der Gründe, [X.]E 102, 309). Unter Berücksichtigung der - über alle Branchen gesehen - bestehenden Üblichkeiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung ein [X.] iHv. 25 % des [X.]s bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 [X.] angesehen (vgl. [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 59, [X.]E 148, 68; 11. Febr[X.]r 2009 - 5 [X.] 148/08 - Rn. 19; 1. Febr[X.]r 2006 - 5 [X.] 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 [X.] 180/02 - zu I 4 der Gründe; grundlegend [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - [X.]E 102, 309). Dem ist das Schrifttum weitestgehend gefolgt; jedenfalls wird der Ausgleich in dieser Höhe nicht infrage gestellt ([X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 6 Rn. 82; [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 6 Rn. 85; [X.]/[X.] [X.] § 6 Rn. 29; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 6 [X.] Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 6 [X.] Rn. 124 f.; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 6 [X.] Rn. 20; [X.]/[X.] ArbR-HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kritisch [X.]/[X.] [X.] § 6 Rn. 26).

cc) Dem schließt sich der erkennende [X.] auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik (vgl. dazu das im Auftrag der [X.]n erstattete umfangreiche Gutachten von Raab ZfA 2014, 237) an.

(1) Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 [X.] ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser [X.] die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des [X.]es gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tagen bzw. eine spürbare [X.] für die Nachtarbeit, ohne dass der [X.] verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat (vgl. zu diesem Gedanken [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 5 e der Gründe, [X.]E 102, 309).

(2) Soweit die [X.] die Auffassung vertritt, regelmäßig sei eine Gewährung von bezahlten freien Tagen im Gegenwert von 10 % der geleisteten [X.] angemessen und im Fall der Gewährung eines Zuschlags auf den [X.] könne dieser nicht höher sein, folgt dem der [X.] nicht. Die [X.] beruft sich zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf den Gang des Gesetzgebungsverfahrens des [X.]. Der Referentenentwurf, dem die [X.] einen Freizeitausgleich iHv. etwa 9 % entnimmt, ist indessen nicht umgesetzt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthielt bereits § 6 Abs. 5 [X.] in seiner jetzigen Fassung ([X.]. 12/5888 S. 6). Der - ebenfalls nicht Gesetz gewordene - Entwurf der [X.] ([X.]. 12/5282; vgl. zum Vergleich beider Entwürfe [X.] 1994, 41) sah ein vollständig anderes System vor, das [X.]. eine Begrenzung der Dauer der Nachtarbeit auf sechs Stunden einschließlich eines [X.] unter bestimmten Umständen vorsah. Für die Auslegung des § 6 Abs. 5 [X.] lässt sich hieraus nichts zugunsten der [X.]n ableiten.

3. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 [X.] geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen [X.]s richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist ([X.] 11. Febr[X.]r 2009 - 5 [X.] 148/08 - Rn. 12).

a) Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter q[X.]litativen (Art der Tätigkeit) oder q[X.]ntitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird („[X.]“). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in [X.] ist deshalb regelmäßig ein [X.] iHv. 30 % auf den [X.] bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen (so im Ergebnis schon [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 5 der Gründe, [X.]E 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 [X.] 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe). Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit (vgl. bereits oben II 2 a). Hiervon geht erkennbar auch das [X.] aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits einsetzt, wenn diese „nur“ an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt. Dies berücksichtigt die Revision nicht, wenn sie argumentiert, aufgrund der höheren Stundenanzahl würden insgesamt höhere Nachtarbeitszeitzuschläge gezahlt.

b) Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 [X.] ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil zB in diese [X.] in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (vgl. dazu zB [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 25; 11. Febr[X.]r 2009 - 5 [X.] 148/08 - Rn. 12) oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - [X.]E 131, 215; 24. Febr[X.]r 1999 - 4 [X.] 62/98 - [X.]E 91, 63). Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann ([X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 4 b der Gründe, [X.]E 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 [X.] unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann ([X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]).

c) [X.] wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 [X.] für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des [X.]s kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben (aA wohl [X.] 11. Febr[X.]r 2009 - 5 [X.] 148/08 - Rn. 17 [Berücksichtigung der Besonderheiten einer wirtschaftsschwachen Region]). Hiervon hängt der [X.] nicht ab. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich eine aus solchen Faktoren herrührende geringere Grundvergütung bereits indirekt auf die Höhe des [X.]s bzw. die Vergütungshöhe für bezahlte freie Tage auswirkt (vgl. dazu II 2 e aa).

d) Tarifvertragliche [X.] sind für die Bestimmung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 [X.] nur nachrangig zu beachten. Der Ausgleich für Nachtarbeit ist nach dieser Bestimmung nur dann individ[X.]l-rechtlich vorzunehmen, wenn nicht bereits kraft Tarifbindung oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme ein Tarifvertrag Anwendung findet, der seinerseits [X.] für Nachtarbeit enthält. Findet ein solcher auf das Arbeitsverhältnis hingegen keine Anwendung, scheidet ein unmittelbarer Rückgriff auch auf nach dem Geltungsbereich an sich einschlägige tarifliche Regelungen aus ([X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 102, 309). In vielen Fällen existiert in der jeweiligen Branche je nach Region oder tarifschließenden Parteien darüber hinaus eine Bandbreite unterschiedlicher Regelungen, die nach ihrem Grundkonzept nicht immer vergleichbar sind (vgl. auch die [X.] in § 7 [X.]). In zahlreichen Tarifverträgen übersteigen die [X.]en [X.] Nachtarbeit die [X.]en der Nachtarbeit gemäß § 2 Abs. 3 [X.] und sind die tariflichen Nachtarbeitszuschläge nicht nur Nachtarbeitnehmern iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] vorbehalten. Auch ist der Umstand zu berücksichtigen, dass es sich bei tarifvertraglichen [X.] - unabhängig von der Pflicht zur Einhaltung der Grenzen des § 6 Abs. 5 [X.] (vgl. dazu zB [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 192/11 -) - typischerweise um Teile eines „Gesamtpakets“ handelt, so dass die Höhe einer einzelnen Leistung für die Beurteilung der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] nur begrenzt aussagekräftig ist. Deshalb können regelmäßig allenfalls repräsentative branchenmäßig einschlägige Tarifverträge als Orientierungshilfe herangezogen werden oder als Anhaltspunkt dienen, ohne aber die Höhe der Ausgleichsleistung zu determinieren ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 25; 27. Mai 2003 - 9 [X.] 180/02 - zu I 4 a der Gründe).

4. Der Arbeitnehmer, der einen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 [X.] begehrt, hat zur Schlüssigkeit der Klage zunächst darzulegen - und im Fall des Bestreitens zu beweisen -, dass er Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 [X.] ist, in welchem Umfang er Nachtarbeit geleistet hat (§ 2 Abs. 4 [X.]) und - als negatives Tatbestandsmerkmal -, dass keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast im Fall des Bestehens einer tariflichen Regelung, die der Arbeitnehmer für unzureichend hält [X.] 12. März 2008 - 4 [X.] 616/06 - Rn. 64).

Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen unstreitig oder bewiesen, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für geleistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers erfüllt hat (§ 362 [X.]). Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, zB eines gezahlten Zuschlags, begründen sollen (so wohl auch [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 59, [X.]E 148, 68; in diese Richtung schon [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 c [X.] der Gründe, [X.]E 102, 309).

Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte von 25 % bzw. bei [X.] von 30 % ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen: Gewährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, genügt er damit zunächst seiner Darlegungslast und es ist kein weiterer Tatsachenvortrag zur Angemessenheit erforderlich. Vielmehr hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll (vgl. zu ähnlichen Systemen der abgestuften Darlegungslast: [X.] 18. Juni 2014 - 10 [X.] 699/13 - Rn. 40 ff., [X.]E 148, 271 [[X.]]; 18. November 2014 - 9 [X.] 584/13 - Rn. 8 ff. [Arbeitszeugnis]; 29. April 2015 - 9 [X.] 108/14 - Rn. 26 [sekundäre Darlegungslast des Arbeitgebers bei § 17 BBiG]). Bleiben danach für die Beurteilung der Angemessenheit relevante Tatsachen streitig, liegt die Beweislast für die den [X.] begründenden Tatsachen beim Arbeitgeber.

5. Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Entscheidung des [X.] als rechtsfehlerhaft und unterliegt der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO).

a) Bei dem Merkmal „angemessen“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem [X.] ein Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., zuletzt zB [X.] 21. Mai 2015 - 8 [X.] 618/13 - Rn. 31; 21. Jan[X.]r 2015 - 4 [X.] 253/13 - Rn. 23). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des [X.] nicht stand.

b) Das [X.] geht zwar vom zutreffenden Begriff der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] aus. Die Berücksichtigung des von der [X.]n für Arbeit in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr gezahlten Zuschlags in Höhe von zuletzt 3,18 Euro brutto pro Stunde bei der Prüfung der Angemessenheit des für die [X.] zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr vom Kläger beanspruchten [X.]s ist aber widersprüchlich und rechtsfehlerhaft. Zwar geht das [X.] zutreffend davon aus, dass diese Zuschläge nicht auf die [X.] gemäß § 2 Abs. 3 [X.] umgerechnet werden können, da es sich um keine Leistung für die während der Nachtzeit erbrachte Arbeit handelt. Es fehlt ein hinreichender Bezug zur Nachtarbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes, weil diese Zuschläge nicht auf das für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 [X.] geschuldete Bruttoarbeitsentgelt gezahlt werden (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 17, [X.]E 131, 215; 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 102, 309), sondern auf Bruttoarbeitsentgelt für Stunden außerhalb dieser [X.]. Der Zuschlag wird nur für die in der [X.] von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr geleistete Arbeitsleistung gezahlt. Es spielt keine Rolle, ob im [X.] daran Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 [X.] geleistet wird oder ob es sich um einen Nachtarbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 2 [X.] handelt. Dennoch will das [X.] diese Zuschläge im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zulagenmindernd berücksichtigen. Hierfür gibt es keine Grundlage. Dies gilt auch dann, wenn die Auffassung der [X.]n zuträfe, dass dieser „Spätarbeitszuschlag“ ähnlichen Zwecken diene wie der gesetzliche Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 [X.]. Ein Ausgleichszweck für Nachtarbeit iSd. § 2 Abs. 3 [X.] wird durch diese Leistung nicht erreicht.

6. Der [X.] kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, da alle für die Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 [X.] maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind. Einer Zurückverweisung an das [X.] bedarf es nicht (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] 266/14 - Rn. 16; 19. April 2012 - 2 [X.] 258/11 - Rn. 16). Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

a) Der Kläger ist Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 Nr. 2 iVm. § 2 Abs. 3 und Abs. 4 [X.]. Er leistet an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr umfasst (§ 2 Abs. 4 [X.]). Im Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder kraft Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) noch aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme tarifvertragliche [X.] für die vom Kläger geleistete Nachtarbeit. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Der Kläger leistet [X.], er erbringt nach der von der [X.]n bestimmten Lage der Arbeitszeit - unabhängig von Schwankungen bei Beginn und Ende der Arbeitszeit und ohne Berücksichtigung von Pausen - durchgängig Arbeit von mehr als zwei Stunden (§ 2 Abs. 4 [X.]) in der gesetzlichen Nachtzeit. Er hat deshalb grundsätzlich einen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 6 Abs. 5 [X.] durch Gewährung eines Zuschlags iHv. 30 % auf seinen [X.] bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage nach Wahl der [X.]n für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden. Gründe für eine Verminderung der Höhe des Ausgleichsanspruchs bestehen nicht.

aa) Aus der Art der Tätigkeit des [X.] als Lkw-Fahrer im Nachtverkehr ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, seine Belastung sei geringer als diejenige eines anderen Arbeitnehmers, der [X.] leistet. [X.]en minderer Beanspruchung fallen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] nicht an. Dass [X.] als Lkw-Fahrer eine besondere Belastung darstellt, wird durch die Bestimmungen der „Richtlinie 2002/15/[X.] und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des [X.] ausüben“ bestätigt. Während die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/[X.] zwar die Gesundheitsgefährdung durch Nachtarbeit benennt, ohne aber die Mitgliedstaaten zur Gewährung eines Ausgleichs zu verpflichten, sieht Art. 7 Abs. 1 der [X.] 2002/15/[X.] eine solche Verpflichtung vor. Daraus lässt sich die unionsrechtliche Wertung entnehmen, dass die Nachtarbeit bei Fahrpersonal als besonders belastend angesehen wird (vgl. auch die Erwägungsgründe 11 und 12 der [X.] 2002/15/[X.]). Dem ist bei der Auslegung des § 6 Abs. 5 [X.] Rechnung zu tragen.

[X.]) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der Tätigkeit des [X.] nicht um eine Arbeitsleistung, die zwingend in der Nacht erfolgen muss und bei der der mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, die Nachtarbeit im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers zu verteuern, deshalb nicht zum Tragen kommt (vgl. dazu oben II 3 b).

(1) Es ist weder aus technischen Gründen zwingend erforderlich, dass der Kläger seine Fahrtätigkeit nachts erbringt, noch ergibt sich aus der Art der Tätigkeit ein solcher Zwang. Das [X.] hat zu Unrecht das unternehmerische Konzept der [X.]n, das die Nachtarbeit des [X.] beinhaltet, berücksichtigt und damit eine Reduzierung des Ausgleichsanspruchs begründet. Dabei kann zugunsten der [X.]n deren - vom Kläger bestrittene - Behauptung unterstellt werden, dass eine vollständige Durchführung der Transporte außerhalb der gesetzlichen Nachtzeit zu Laufzeitverlängerungen führen würde, deshalb bestimmte Zustellzeiten nicht garantiert und bestimmte Leistungen dann nicht angeboten werden könnten. Ebenso kann unterstellt werden, dass am Markt eine Nachfrage nach entsprechenden kurzfristigen Zustellzeiten besteht. Dabei handelt es sich aber insgesamt um rein wirtschaftliche Erwägungen, die - anders als beispielsweise im Fall der Tätigkeit der Angehörigen eines Rettungsdienstes in der Nachtzeit (vgl. dazu [X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 4 b der Gründe, [X.]E 115, 372) - keine Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit im og. Sinn begründen können.

(2) Ein solches Verständnis des § 6 Abs. 5 [X.] stellt keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte der [X.]n aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.

(a) Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des [X.]es an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen bzw. eine bestimmte Anzahl freier Tage zu gewähren, lässt das Recht der [X.]n, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich (nur) um eine Berufsausübungsregelung (vgl. dazu zB [X.] 15. März 2005 - 9 [X.] 104/04 - [X.]E 114, 70). Solche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei reichen grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls aus. Es gelten die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dh. der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein (st. Rspr., vgl. zuletzt zB [X.] 2. März 2010 - 1 [X.] [X.]. - Rn. 297, [X.]E 125, 260).

(b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Eingriff dient dem [X.] der Arbeitnehmer bei Nachtarbeit und damit einem legitimen, verfassungsrechtlich gebotenen Ziel ([X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 [X.], 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 85, 191). Die gesetzliche Regelung ist in der hier gefundenen Auslegung geeignet, zur Erreichung dieses Ziels beizutragen, indem die durch Nachtarbeit entstehenden Belastungen entweder unmittelbar vermindert werden oder zumindest mittelbar auf ihre Reduzierung hingewirkt wird. Sie ist erforderlich. Ein die Interessen der [X.]n weniger beeinträchtigendes Mittel zur Erreichung des Ziels ist nicht erkennbar. Ungeeignet wäre insbesondere die von der [X.]n angestrebte Verminderung des Ausgleichsanspruchs, da die Anreizwirkung zur Vermeidung von Nachtarbeit dann kaum mehr vorhanden wäre und gleichzeitig bei geleisteter Nachtarbeit kein die Belastungen angemessen a[X.]ildender Ausgleich gewährt würde. Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn ist gewahrt. Die Belastung erreicht kein solches Maß, dass die Möglichkeit der [X.]n, auf dem Markt zu wirtschaftlichen Bedingungen ihre Dienstleistungen anzubieten, auch nur annähernd beeinträchtigt wäre. Weder hat sie hierfür Anhaltspunkte vorgetragen noch sind solche erkennbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 6 Abs. 5 [X.] gleichermaßen für alle Unternehmen gilt, die zur Erbringung ihres Angebots am Markt Nachtarbeit ihrer Arbeitnehmer für erforderlich halten.

c) Den mit der Klage geltend gemachten Anspruch hat die [X.] durch die Gewährung eines [X.] iHv. zuletzt 3,18 Euro brutto pro Stunde (20 % des [X.]s) nicht vollständig erfüllt.

aa) Der arbeitsvertraglich vereinbarte und zuletzt iHv. 15,90 Euro gezahlte Stundenlohn enthält keinen Zuschlag für die vom Kläger geleistete Nachtarbeit.

(1) Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung verzichten und stattdessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Von einer derartigen pauschalen Abgeltung des [X.]s kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte für eine Pauschalierung enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) [X.] unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein (so bereits [X.] 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 b der Gründe mwN, [X.]E 102, 309; zu tarifvertraglichen [X.] vgl. zB [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 54, [X.]E 148, 68; 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 192/11 - Rn. 14).

(2) Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Der Stundenlohn ist nach dem Arbeitsvertrag unabhängig von der konkret zugewiesenen Tätigkeit und insbesondere unabhängig davon zu zahlen, ob der Kläger zu [X.] oder Nachtarbeit eingeteilt wird. Der Kläger wurde auch nicht ausschließlich für Nachtarbeiten bzw. -fahrten eingestellt, sondern in § 1 Ziff. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags hat er lediglich die „Bereitschaft zur Sonn- u. Feiertags- und Nachtarbeit“ erklärt. Nach dem Vortrag der [X.]n sind zwar 90 % der Kraftfahrer zu Nachtzeiten beschäftigt. Jedoch differenziert die [X.] hinsichtlich der Lohnhöhe nicht zwischen Kraftfahrern, die zu [X.] oder Nachtzeiten eingesetzt werden, sondern alle Fahrer erhalten denselben Stundenlohn (zur Differenzierung zwischen vergleichbaren nachtarbeits- und nicht nachtarbeitsgeprägten Tätigkeiten [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 22).

[X.]) Ebenso wenig kann der von der [X.]n für die [X.] von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr gezahlte Zuschlag iHv. zuletzt 20 % des [X.]s auf die [X.]en der Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 [X.] „umgelegt“ oder angerechnet werden. Wie bereits dargelegt (vgl. II 5 b), fehlt hinsichtlich dieser Zuschläge ein hinreichender Bezug zur Nachtarbeit, sie werden nicht auf das für die Nachtarbeit geschuldete Bruttoarbeitsentgelt gezahlt (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 17, [X.]E 131, 215; 5. September 2002 - 9 [X.] 202/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 102, 309), sondern auf Bruttoarbeitsentgelt für Stunden außerhalb dieser [X.].

d) Für die [X.] ab dem 1. August 2013 bis zum 31. März 2014 hat die [X.] ihr Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 [X.] ausgeübt und damit für diesen [X.]raum die Ausgleichsleistung auf einen Zahlungsanspruch des [X.] konkretisiert.

aa) Nach § 6 Abs. 5 [X.] kann der Arbeitgeber wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete [X.] (§ 262 [X.]) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ([X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 51, [X.]E 148, 68; 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 15 mwN).

[X.]) Das Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 [X.] steht dem Arbeitgeber dabei grundsätzlich für jede Entgeltzahlungsperiode, typischerweise also kalendermonatlich neu zu. Zwar geht die gesetzliche Konzeption der [X.] nach §§ 262 ff. [X.] als Regelfall davon aus, dass das Wahlrecht einmalig ausgeübt wird, die Wahl verbindlich ist (MüKo[X.]/[X.] 6. Aufl. § 263 Rn. 4) und das Schuldverhältnis insgesamt rückwirkend gestaltet (vgl. § 263 Abs. 2 [X.]). Die Bestimmungen beziehen sich allerdings auf den Fall einer einmalig geschuldeten Leistung. Die erstmalig ausgeübte Wahl in einem Dauerschuldverhältnis, in dem ein Leistungsanspruch als [X.] immer wieder neu entsteht, kann deshalb keine Bindungswirkung über den einmaligen Anspruch hinaus entfalten. So ist die Sit[X.]tion beim gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 [X.]: Dieser entsteht jeweils neu, wenn vom Arbeitnehmer ausgleichspflichtige [X.] erbracht werden. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, zu wählen, ob er - regelmäßig mit der Vergütung für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum - einen finanziellen Ausgleich leistet oder ob er Freizeitausgleich gewähren will. Hat der Arbeitgeber sein Wahlrecht ausgeübt, ist er hieran nach § 263 Abs. 2 [X.] gebunden und kann die Wahl für diesen [X.]raum nicht mehr ändern (vgl. auch [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] 802/11 - Rn. 51, [X.]E 148, 68).

cc) Dieses Wahlrecht kann vertraglich a[X.]edungen werden und die Vertragsparteien können sich bereits dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen (vgl. zB [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 21, [X.]E 131, 215). Ebenso ist eine spätere, ggf. konkludente vertragliche Vereinbarung über die Form des Ausgleichs möglich. Die Annahme einer konkludenten Vereinbarung setzt aber Umstände voraus, die über die bloße (auch mehrmalige) Ausübung des Wahlrechts in eine Richtung hinausgehen (vgl. zum Direktionsrecht zuletzt zB [X.] 10. Dezember 2014 - 10 [X.] 63/14 - Rn. 15 mwN). In Betracht kommt auch, dass der Arbeitgeber aus [X.] Gründen zu einer bestimmten Art des Ausgleichs verpflichtet ist. Das Wahlrecht selbst unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 10 BetrVG ([X.] 26. April 2005 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 114, 272; grundlegend bereits [X.] 26. August 1997 - 1 [X.] - [X.]E 86, 249).

dd) Nach diesen Grundsätzen hat die [X.] für die [X.] bis zum 31. März 2014 ihr Wahlrecht dadurch ausgeübt, dass sie als Ausgleich für geleistete Nachtarbeit jeweils ausschließlich Zuschläge zum [X.] geleistet hat. Weder hat sie Freizeitausgleich gewährt noch sich für eine Kombination aus Geldleistungen und Freizeitausgleich entschieden. An diese Wahl über die Art des Ausgleichs ist sie gebunden, auch wenn die Zuschläge in zu geringer Höhe gezahlt wurden.

e) Für die [X.] ab dem 1. April 2014 ist die [X.] verpflichtet, dem Kläger für die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen [X.] iHv. 30 % des [X.]s zu zahlen oder ihm wahlweise für 90 geleistete [X.] zwei bezahlte freie Tage zu gewähren. Zur Ausübung des Wahlrechts sind für die nach Ende der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] liegenden [X.]räume keine Feststellungen getroffen, so dass von dessen Fortbestand auszugehen ist. Hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs auf bezahlte freie Tage ist gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom klägerischen Antrag auszugehen, auch wenn dieser keinem wertgleichen Ausgleich entspricht.

III. Die [X.] hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.