Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2002, Az. 5 StR 361/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 6. November 2002in der [X.] u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. November 2002beschlossen:[X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.]s [X.] vom 15. März 2002,soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 [X.] dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen [X.] in 20 und versuchten Betruges in zwölfFällen verurteilt ist,2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehobena) im gesamten [X.]) soweit der Angeklagte zur Zahlung von [X.] an G verurteilt wurde.Es wird klargestellt, daß der Angeklagte an [X.]zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von2.556,46 I[X.] Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO verworfen.II[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Revisionsverfahrens, an eine andere [X.] des [X.] 3 -G r ü n d [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Betruges, ge-werbsmäßigen Betruges in 19 Fällen sowie wegen versuchten Betruges inzwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs [X.] verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist das [X.] im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. [X.] begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden-ken.a) Das [X.] hat eine Milderung wegen Versuchs nach § 23Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB für sämtliche Versuchsfälle mit dem Hinweis [X.], daß es zu einer Vollendung nur deshalb nicht gekommen sei, weil [X.] die Eigenkapitalanteile nicht gezahlt hätten. Diese Begründungwird den Anforderungen der Rechtsprechung des [X.] [X.] nicht gerecht. Danach hat der Tatrichter neben der Per-sönlichkeit des [X.] die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei insbe-sondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, die Nähe zur Tatvollen-dung, die Gefährlichkeit des Versuches und die eingesetzte kriminelle Ener-gie in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen (BGHR StGB § 23 Abs. 2Strafrahmenverschiebung 12, 13). Die hier vom [X.] verwendetefloskelhafte Wendung, aus der sich lediglich ergibt, daß der Angeklagte zwarden Willen zur Tatbestandsverwirklichung hatte, der Erfolg aber ausblieb,genügt diesen Erfordernissen nicht.b) Der [X.] hebt den Strafausspruch insgesamt auf, weil dem [X.] die Möglichkeit einer eigenständigen Strafzumessung eröffnetwerden soll. Die vom [X.] nur dahingehend getroffene [X.], wonach bei einem Vermögensschaden ab 20.000 DM neun [X.] und bei jedem geringeren Schaden acht Monate [X.] 4 -strafe als Einzelstrafen verhängt wurden, läßt die nach dem Schuldmaßprin-zip (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) hier gebotene differenzierte Zumessung [X.] nicht erkennen: Es sind im Einzelfall wesentlich geringereSchadenssummen (Fall 23) ebenso unberücksichtigt geblieben wie der [X.], daß die Gelder in einigen Fällen vom Angeklagten ganz oder teilweisezurückgezahlt wurden. Zwar mag bei [X.], soweit es sichum [X.] handelt, eine Kategorisierung nachder Schadenshöhe sich anbieten. Diese muß jedoch immer am Maß des derkonkreten Tat immanenten Schuldumfangs orientiert sein.c) Die Aufhebung des gesamten Strafausspruches ermöglicht demneuen Tatrichter zugleich, die für die Fälle 3, 5, 12, 18, 19 (wobei der [X.]anstatt als Nummer 17 fälschlich als Nummer 19 bezeichnet wurde), 23und 27 Einzelstrafen festzusetzen, was das [X.] bislang unterlassenhat. Insoweit steht das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nichtentgegen (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1, 2). [X.] darf die neue Gesamtstrafe die Höhe der bisher verhängten [X.] Die im Adhäsionsverfahren erfolgte Verurteilung zugunsten von [X.]hat aus Rechtsgründen keinen Bestand. Aus der Tatschilderungergibt sich, daß [X.]zum Zwecke der Erlangung eines Geschäfts-darlehens für die G [X.]sich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerinmit dem Angeklagten in Verbindung gesetzt hat. Da die betrügerische [X.] zur Zahlung von Eigenkapital im Zusammenhang mit dem Ge-schäftsbesorgungsauftrag unterzeichnet wurde, ist davon auszugehen, daßdie [X.], die Berechtigte aus der Darlehensvermittlung sein sollte, auchdas Eigenkapital geleistet hat. Deshalb hätte ihr auch der [X.] zugestanden. Es bestehen weder Anhaltspunkte für eine Abtretungnoch dafür, daß G unmittelbar persönlich geschädigt [X.] 5 -Hinsichtlich des [X.] zugunsten von [X.]weicht der Tenor in der ziffernmäßigen Bestimmung des [X.] seiner wörtlichen Umschreibung ab. Der [X.] hat deshalb klargestellt,daß an [X.] 2.556,46 [X.] von 5.000 DM.3. [X.] ist neu zu fassen gewesen, weil das Merkmal derGewerbsmäßigkeit gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich ein Re-gelbeispiel für den besonders schweren Fall darstellt. [X.] sindnach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in den Schuldspruch aufzunehmen, [X.] keinen eigenständigen Tatbestand bezeichnen (vgl. [X.]/[X.], StPO 45. Aufl. § 260 Rdn. 25 m. w. N.).4. Eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den Mitan-geklagten [X.]kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Es kann dabeidahinstehen, ob hinsichtlich seiner Person den [X.] ein rechtskräftiges Urteil noch genügt ist. Angesichts der sehr maßvollenGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, die zur Bewährung ausgesetzt [X.], schließt der [X.] aus, daß insoweit eine noch mildere Strafe in [X.] 6 -kommen könnte. In solchen Fällen hat aber eine Anwendung des § 357 [X.] unterbleiben (BGHR StPO § 357 Erstreckung 3).Harms Häger [X.] Raum