Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2015, Az. 3 StR 518/14

3. Strafsenat | REWIS RS 2015, 7658

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 518/14

vom
23. Juli
2015
in der Strafsache
gegen

1.
2.

3.

wegen
zu 1.: Bankrottes
u.a.

zu 2.: Betruges u.a.

zu 3.: Betruges u.a.

hier:
Revisionen der Angeklagten Am.

und M.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
nach Anhörung der Beschwerde-führer und des Generalbundesanwalts -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 23.
Juli 2015
gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 StPO einstimmig
beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten M.

und Am.

wird das
Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 16. Juni 2014,

a) soweit es den Angeklagten M.

betrifft,

aa) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte schuldig ist des Betruges in drei Fällen, der Insolvenzverschleppung, des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue in vier Fällen sowie des Bankrotts,
bb) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen III. 2. b) cc) (1)-(2), III. 2. b) dd) (1)-(2), III.
3. b)-c) und III. 4. a)-b) der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe;

b) soweit es die Angeklagte Am.

betrifft,

aa) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass die Angeklagte schuldig ist der Beihilfe zum Betrug, der Insolvenzverschleppung, des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen sowie des Bankrotts,
bb) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen III. 3. a)-c) und III. 4. a)-b) der Urteilsgründe,
über
die
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Gesamtstrafe
sowie über die Kompensation wegen Ver-fahrensverzögerung;

c) soweit es den Mitangeklagten G.

betrifft,

aa)
im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Mitangeklagte schuldig ist des Betruges, der Beihilfe zum Betrug, der Insolvenzverschleppung, des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen sowie des Bank-rotts,
bb)
mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstra-fe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

-
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-
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten M.

unter Freispruch im Übrigen
wegen Betruges in fünf Fällen, vorsätzlicher Insolvenzverschleppung sowie vor-sätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Un-treue, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und bestimmt, dass drei Monate der Strafe als bereits vollstreckt gelten. Die Angeklagte
Am.

hat es der Beihilfe zum Betrug, der vorsätzlichen Insolvenzverschlep-
pung sowie des vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue schuldig gesprochen und gegen sie eine Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und dahin erkannt, dass zwei Monate als bereits voll-streckt gelten. Den nicht revidierenden Mitangeklagten G.

hat die Straf-
kammer wegen Betruges, Beihilfe zum Betrug, Insolvenzverschleppung sowie vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue, zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ebenfalls eine Kompensationsentscheidung getroffen. Die Revisionsführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Revision des Angeklagten M.

1. Der Schuldspruch weist mit Blick auf die konkurrenzrechtliche Bewer-tung einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M.

auf, soweit dieser wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Bankrotts in Tat-einheit mit Untreue in fünf Fällen verurteilt worden ist. Im Einzelnen:
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a) In den Fällen III. 2. b) cc) [S.

GmbH] und dd) [h.

GmbH & Co. KG] der Urteilsgründe täuschte der Angeklagte zu verschie-
denen Zeitpunkten die jeweiligen Vertreter der geschädigten Gesellschaften vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht handelnd über die Leistungsfähigkeit der A.

GmbH (im Folgenden: A.

) als Verkäuferin von Solarmodulen
und erwirkte hierdurch jeweils den Abschluss eines entsprechenden Kaufver-trages. Die S.

GmbH zahlte als Käuferin auf eine erstellte Ab-

-
nach weiteren bewussten Falsch-angaben des Angeklagten -
auf eine zweite Abschlagsrechnung weitere .

GmbH & Co. KG leistete die getäuschte Käufe-
rin auf eine erstellte Abschlagsrechnung zunächst eine Anzahlung in Höhe von -
ebenfalls nach einer weiteren Täuschung durch den Ange-klagten -

r-träge erfüllte die A.

in der Folgezeit nicht.

Hiernach hat sich
der Angeklagte nicht wegen vier, sondern nur wegen zwei tatmehrheitlich zueinander stehender Taten des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefassten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, mag sich der Erfüllungs-schaden auch nur in Etappen realisieren (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 21. Juli 1998 -
4 StR 274/98, NStZ-RR 1999, 110; vom 21. November 2001 -
2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 168). So liegt der Fall hier. Das Vermögen der Ge-schädigten war bereits durch den jeweiligen Vertragsabschluss geschädigt worden. Mit der Erbringung der versprochenen Leistung in jeweils zwei Raten (Erfüllungsschaden) materialisierte sich der zunächst durch die rein rechneri-sche Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertragli-4
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chen Ansprüche zu bestimmende Schaden und bemaß sich -
wie vom Landge-richt zutreffend angenommen -
nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, da die Gegenleistung völlig ausblieb (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 -
3 StR 434/10, StraFo 2011, 238, 239; vom 14. April 2011 -
2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639; Urteil vom 8. Oktober
2014 -
1 StR 359/13, NStZ 2015, 89, 91).

b) Auch in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe (Zahlungen zum Vor-teil der P.

GmbH) hält die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das
Landgericht, das drei selbständige Taten des Bankrotts in Tateinheit mit Un-treue angenommen hat, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Bei einer Deliktsserie unter Beteiligung mehrerer Personen ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und dabei auf seinen individuellen Tatbeitrag abzustellen. Wirkt ein Täter an einzelnen Taten anderer Beteiligter selbst nicht unmittelbar mit, sondern erschöpfen sich seine Tatbeiträge hierzu im Aufbau und in der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten "Geschäftsbetriebes", sind diese Tathandlungen als uneigentliches Organisati-onsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammen-zufassen. Als rechtlich selbständige Taten können dem Mittäter -
soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt -
nur solche Einzeltaten der Serie zuge-rechnet werden, für die er einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbei-trag leistet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 -
3 StR 365/14, NStZ 2015, 334; vom 17. September 2013 -
3 StR 259/13, juris Rn. 3).

Nach diesen Maßstäben liegen in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgrün-de nur zwei Taten des Angeklagten vor: Die Strafkammer hat lediglich mit der von dem Angeklagten M.

durchgeführten Überweisung vom 19. Mai 2008

einen individualisierten, nur diese Einzeltat [Fall III. 3. a) der Urteilsgründe] för-6
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dernden Tatbeitrag dieses Angeklagten festgestellt. Im Übrigen hat sie keine Feststellungen dahin getroffen, welcher der Angeklagten den gemeinsam ge-fassten Tatentschluss hinsichtlich der im Einzelnen dargestellten Zahlungen zum Vorteil der P.

GmbH jeweils umsetzte. Der Beitrag des Angeklagten
erschöpfte sich insoweit neben seiner Mitwirkung an der Tatabrede darin, dass er
sich weiter um die Kundenakquise kümmerte und hierdurch half, den Ge-schäftsbetrieb der A.

, aus dem heraus die Zahlungen zu Gunsten der P.

GmbH getätigt wurden, aufrecht zu erhalten. Zu dem durch die Überwei-
sung vom 19. Mai 2008 verwirklichten Delikt des Bankrotts in Tateinheit mit Un-treue tritt somit lediglich eine weitere Tat des Bankrotts in Tateinheit mit Un-treue als uneigentliches Organisationdelikt hinzu.

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO (KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 15 mwN) ab. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine andere konkurrenzrechtliche Beurteilung tragen. Zusammen mit Fall III. 2. b) "cc)" (richtig "ee"), Fall 17 der Anklage) der Urteilsgründe erge-ben sich insgesamt drei selbständige Delikte des Betruges und mit den Fällen III. 4. a)-b) vier Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil sich der An-geklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Bei der Neufas-sung des Schuldspruchs hatte die Bezeichnung des Bankrotts und der Insol-venzverschleppung als "vorsätzlich" zu entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.
Juli 1992 -
3 StR 61/92, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 7).
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2. Zum Strafausspruch gilt:

a) Die Änderung der Konkurrenzverhältnisse führt zum Wegfall der für die Fälle III. 2. b) cc) (1)-(2) und dd) (1)-(2) sowie für die Fälle III. 3. b) und c) der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen. Die im Fall II. 3.
a) festgesetzte Einzelstrafe kann bestehen bleiben, weil sie angesichts des von der Kammer festgestellten individualisierten Tatbeitrages des Angeklagten von dem Rechts-fehler nicht betroffen ist.

b) Keinen Bestand haben auch die Einzelstrafen für die Fälle III. 4. a) und b) der Urteilsgründe (Darlehensgewährung an die Angeklagten M.

und
G.

). Die Strafkammer hat insoweit das Vorliegen besonders schwerer Fälle
gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB mit der Erwägung bejaht, dass der Angeklagte bei beiden Taten gewerbsmäßig gehandelt habe. Diese Annahme tragen die Urteilsgründe nicht. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequel-le von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 -
5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Zu der hiernach er-forderlichen Wiederholungsabsicht verhalten sich die Urteilsgründe -
auch im Gesamtzusammenhang des
Urteils -
nicht.

c) Die Aufhebung der vorstehend genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

3. Im Übrigen hat die auf die Sachbeschwerde gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfeh-ler zum Nachteil des Angeklagten M.

ergeben. Der näheren Erörterung be-
darf nur Folgendes:
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a) Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung nach §
15a Abs. 4 InsO strafbar gemacht hat.

aa) Nach den diesbezüglichen Feststellungen waren die Angeklagten und der nicht revidierende Mitangeklagte G.

Geschäftsführer und Gesell-
schafter der A.

. Ab Dezember 2007 kam es
mangels Deckung der auf
Gut-
habenbasis geführten Geschäftskonten zu näher dargestellten
Rückbuchungen r-mögen der A.

negatives Reinvermögen und damit eine rechneri-wussten die Angeklagten zumindest, dass die A.

ihre fälligen Zahlungsver-
pflichtungen nicht erfüllen konnte." In der Folgezeit besserte sich die Situation
nicht. Mit Versäumnisurteil
vom 2. Januar 2008 titulierte das Landgericht Traunstein gegen die A.

es folgten weitere -
in den Urteilsgründen näher dargelegte -
Rückbuchungen, eine Kontenpfändung seitens des Finanzamtes, die Anmahnung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung für die Monate August bis Oktober 2007 sowie am 18. April 2008 eine erneute Pfändungsandrohung durch das Finanzamt. In der Gesellschafterversammlung vom 27. April 2008 beschlossen die Angeklag-ten mit dem Mitangeklagten G.

, dass die vollen Geschäftsführer-Gehälter
zunächst nur noch anteilsmäßig gezahlt würden, wenn Geld auf dem Firmen-konto vorhanden sei. Einen Insolvenzantrag stellten die Angeklagten nicht; erst am 13. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren aufgrund des Insolvenzan-trags einer Gläubigerin eingeleitet.

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bb) Diese Feststellungen belegen entgegen der Auffassung des Landge-richts nicht, dass die A.

bereits zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig
oder überschuldet im Sinne von § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO war.

Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälli-gen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits festzustellen (BGH, Be-schluss vom 30. Januar 2003 -
3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547,
sog. be-triebswirtschaftliche Methode). Eine derartige Gegenüberstellung enthält das Urteil nicht. Soweit dort die am 31. Dezember 2007 bestehenden "Schulden" dem "Vermögen" der A.

gegenübergestellt werden, lässt sich -
auch im Ge-
samtzusammenhang des Urteils -
nicht erkennen, dass hiermit ausschließlich fällige Verbindlichkeiten gemeint waren.

Die Zahlungsunfähigkeit kann zwar auch durch sogenannte wirtschafts-kriminalistische Beweisanzeichen belegt werden (sog. wirtschaftskriminalisti-sche Methode;
vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 -
1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 156). Als solche kommen unter anderem in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mah-nungen, gescheiterte Vollstreckungsversuche, Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsabgaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck-
und Wechselproteste oder Insolvenzanträge von Gläubigern (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2013 -
1 StR 665/12, BGHR InsO § 15a Abs.
4 Zahlungsunfähigkeit 1;
G/J/W/Otte, Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, §
15a InsO Rn. 68 mwN). Auch aufgrund derartiger Indizien lässt sich anhand der Urteilsgründe aber nicht nachvollziehen, dass die A.

zum 31. Dezember
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2007 zahlungsunfähig war. Festgestellt sind bis zu diesem Tag nur Rückbu--
durch ein zwei Tage später ergangenes Versäumnisurteil titulierte -
Verbindlichkeit in Höhe von 177.753,42

dass keine Finanzmittel zur Tilgung der fälligen Verbindlichkeiten bereitstan-den, was daher der näheren Begründung bedurft hätte.
Auch eine Überschuldung der A.

zum 31. Dezember 2007
lässt sich
den Urteilsgründen nicht entnehmen. Diese liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1
InsO vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt. Um sie zu ermit-teln, bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 -
3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547). Eine solche bilanzielle Darstellung des Überschuldungsstatus enthalten die Urteils-gründe nicht. Darüber hinaus ist hinsichtlich der Tatbestandsalternative der Überschuldung auch ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten nicht festge-stellt.
cc) Die Urteilsgründe belegen aber eine Zahlungsunfähigkeit der A.

jedenfalls zum 27. April 2008. Neben den bereits dargestellten Krisensignalen
n-drohung seitens des Finanzamtes in die Bewertung einzustellen, die schließlich in dem Gesellschafterbeschluss vom 27. April 2008 mündeten, wonach die Gehälter für die Geschäftsführung nur noch dann anteilsmäßig ausgezahlt wer-den sollten, soweit die -
auf Guthabenbasis geführten -
Gesellschaftskonten entsprechende Guthaben auswiesen. In einer Gesamtschau belegen diese 19
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Beweisanzeichen sicher, dass die A.

zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der
Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten kurzfristig zu erfüllen.
Soweit die Ur-teilsgründe an anderer Stelle Zahlungseingänge vom 25. April 2008 (UA S. 19) und vom 30. April 2008 (UA S. 13) in fünf-
und sechsstelliger Höhe ausweisen, sind diese nicht geeignet, die Indizwirkung der aufgeführten Beweisanzeichen zu entkräften. Da es sich hierbei um -
rechtsfehlerfrei festgestellte -
betrüge-risch erwirkte Vorauszahlungen der
Kunden der A.

handelte, bestanden in-
soweit bereits mit der Zahlung fällige Rückzahlungsansprüche (§
823 Abs. 2 BGB i.V.m.
§ 263 StGB, § 31 BGB) in entsprechender Höhe.
dd) Soweit entgegen der Auffassung des Landgerichts für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht bereits auf den 31. Dezember 2007, sondern auf den 27. April 2008 abgestellt wird, steht § 265 StPO dem nicht entgegen. Der An-geklagte hätte sich gegen den so gefassten Tatvorwurf nicht wirksamer als ge-schehen verteidigen können; insbesondere hat die Strafkammer eine vom 31.
Dezember 2007 an durchgängig bestehende Zahlungsunfähigkeit ange-nommen und sich insoweit auch mit Angaben des Angeklagten zu wirtschaftli-chen Vorgängen auseinandergesetzt, die zeitlich nach dem 27. April 2008 la-gen
("5-Megawatt-Deal").

ee) Auch der Strafausspruch bleibt unberührt. Soweit die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Insolvenzantrag "über einen langen Zeitraum" nicht gestellt worden ist, trägt diese Erwägung auch hinsichtlich des 27. Aprils 2008 als maßgeblichem
Stich-tag für die Zahlungsunfähigkeit.

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b) Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Schuld-
und Strafausspruches nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 -
3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532).

Sie ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil sich das Landgericht bei der Bemessung der Kompensation rechtsfehlerhaft an der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe orientiert hat. Die im Wege des sog. Vollstreckungsmo-dells vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht von Fragen des Tatunrechts, der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Sie richtet sich nicht nach der Höhe der Strafe. Auch das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (BGH, Beschlüsse
vom 25. Ok-tober 2011 -
3 StR 206/11, NStZ 2012, 316, 317
mwN; vom 17. Januar 2008
-
GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 138). Der Senat kann aber ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des richtigen Maßstabs auf eine noch höhere Kompensation als drei Monate entschieden hätte.

II. Revision der Angeklagten Am.

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteils-gründe (Taten zum Vorteil der P.

GmbH) durch das Landgericht als drei
selbständige Delikte des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue erweist sich auch hinsichtlich der Angeklagten Am.

aus den zur Revision des Angeklagten
M.

dargestellten Gründen als rechtsfehlerhaft. Da die Strafkammer keine nur
jeweils eine Einzeltat fördernden Tatbeiträge der Angeklagten Am.

festge-
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stellt hat, ist die -
im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellte -
mittäterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten Am.

hinsichtlich der Zahlungen zu Gunsten

der P.

GmbH nach den im Rahmen der Revision des Angeklagten M.

dargestellten Maßstäben zum uneigentlichen Organisationsdelikt als eine Tat zu werten.

Der Schuldspruch war entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. Der Senat kann ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Fest-stellungen zu individualisierten Tatbeiträgen der Angeklagten Am.

möglich
wären. Zusammen mit den Fällen III. 4. a) und b) der Urteilsgründe ergeben sich insgesamt drei Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich die Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses führt zum Wegfall der in den Fällen III. 3. a) bis
c) festgesetzten Einzelstrafen.

Aufzuheben sind darüber hinaus die in den Fällen III. 4. a) und b) der Ur-teilsgründe (Darlehensgewährung an die Angeklagten M.

und G.

) ver-
hängten Einzelstrafen. Die Strafkammer ist bei der Strafrahmenwahl vom Vor-liegen besonders schwerer Fälle gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr.
1 StGB ausgegangen. Wie bereits dargelegt, handelt gewerbsmäßig, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will. Die Gewerbsmäßigkeit setzt dabei stets eigennütziges Handeln und damit einen vom Täter erstrebten Zu-fluss von Vermögensvorteilen an sich selbst voraus; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (BGH, Be-schlüsse vom 26. Februar 2014 -
4 StR 584/13, StraFo 2014, 215; vom 19. De-27
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zember 2007 -
5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Dass die Angeklagte Am.

aus den Darlehensgewährungen der A.

an den Angeklagten M.

und den
Mitangeklagten G.

eigene finanzielle Vorteile gezogen hat oder ziehen
wollte, ist nicht festgestellt. Daneben belegen die Urteilsgründe auch nicht, dass die Angeklagte Am.

mit der erforderlichen Wiederholungsabsicht
handelte.

Auch wenn das Landgericht im Rahmen der konkreten Strafzumessung mildernd zu Gunsten der Angeklagten Am.

bedacht hat, dass diese von
den Darlehen nicht selbst profitierte, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des Regelstrafrahmens auf eine mildere Rechtsfolge erkannt hätte.

Der Wegfall der genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist. Der Beteiligte, bei dem sie fehlt, kann daher nicht allein des-halb nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
StGB
bestraft werden, weil andere Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 26.
Februar 2014 -
4 StR 584/13, StraFo 2014, 215).

3. Die Kompensationsentscheidung des Landgerichts kann keinen Be-stand haben. Die Strafkammer hat den Ausgleich für die festgestellten Verfah-rensverzögerungen auch bei der Angeklagten Am.

unter Berücksichtigung
der konkreten Höhe der verhängten Freiheitsstrafen bestimmt. Dies ist aus den zur Revision des Angeklagten M.

dargelegten Gründen rechtsfehlerhaft. Es
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ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der zutreffen-den Maßstäbe zu einer der Angeklagten Am.

günstigeren Entscheidung
gelangt wäre.

4. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg. Insbesondere hält auch der Schuldspruch wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO) der rechtli-chen Nachprüfung stand. Der Senat nimmt insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Revision des Angeklagten M.

Bezug.

III. Nach § 357 StPO ist die Entscheidung im Hinblick auf die fehlerhafte konkurrenzrechtliche Beurteilung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteilsgründe auf den Mitangeklagten G.

zu erstrecken, da insoweit Schuld-
und Strafausspruch
auf demselben sachlich-rechlichen Mangel (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 -
5 StR 276/04, NJW 2005, 374, 376) beruhen.

Im Übrigen scheidet eine Erstreckung aus: Hinsichtlich der rechtsfehler-haften Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns im Rahmen der Fälle III. 4. a)-b) der Urteilsgründe handelt es sich um einen Darstellungsmangel der Straf-zumessung, der bei dem Mitangeklagten G.

aufgrund der Erleichterungen
des § 267 Abs. 4 StPO (vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 267 Rn. 137) nicht gegeben ist. Bei der fehlerhaften Bestimmung der Kompensation kommt 34
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eine direkte oder analoge Anwendung von § 357 StPO schließlich ebenfalls nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 -
4 StR 364/08, NJW 2009, 307, 308 mwN).
Becker Hubert Schäfer

RiBGH Gericke befindet sich

im Urlaub und ist daher gehindert

zu unterschreiben.

Mayer Becker

Meta

3 StR 518/14

23.07.2015

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2015, Az. 3 StR 518/14 (REWIS RS 2015, 7658)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 7658

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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