Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2012, Az. 4 StR 669/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 669/11

vom
6. März
2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbs-
und bandenmäßiger Urkundenfälschung
u.a.

-
2
-
Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 6. März
2012
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
357 Satz
1 [X.] beschlossen:
1.
Auf die Revisionen der Angeklagten U.

und L.

wird das Urteil des [X.] vom 25. Juli 2011 aufgehoben,
a)
soweit die Angeklagten U.

und L.

verurteilt worden sind mit Ausnahme der Verurteilungen im Fall II.
3. Tat 57 der Urteilsgründe;
b)
soweit der Angeklagte [X.]

verurteilt worden ist mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II.
2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe;
c)
soweit der Angeklagte O.

verurteilt worden ist;
d)
in den Gesamtstrafenaussprüchen.
2.
Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten U.

und L.

werden
verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung ist die Revision des Ange-klagten [X.]

erledigt. Seine weiter gehende Revision wird verworfen.
4.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten U.

, L.

und [X.]

,
an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
-
3
-
Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten U.

wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen und wegen gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs-
und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 25 Fällen, von denen es in vier Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie
"wegen des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.]"
zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklag-ten L.

hat es des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fäl-len, des gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit ge-werbs-
und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 35 Fällen, von denen es in fünf Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.] in Tateinheit mit Überlassen dieser Waffe an einen
Nichtberechtigten"
schuldig gesprochen und für die zuletzt be-gangene Tat des gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tatein-heit mit gewerbs-
und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung die Frei-heitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und für die übrigen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung die Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt. Der Angeklagte [X.]

ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs-
und bandenmä-ßig begangener Urkundenfälschung
in 12 Fällen, wobei es in einem Fall hin-sichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das [X.] zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nach [X.] nicht mehr revidierenden
Angeklagten O.

hat die [X.] wegen ver-1
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suchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs-
und banden-mäßig begangener Urkundenfälschung in 17 Fällen, wobei es in zwei Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
Die Angeklagten U.

und L.

wenden sich mit ihren [X.]eils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die nachträglich wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklag-ten [X.]

richtet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Strafausspruch. Die Rechtsmittel der Angeklagten U.

und L.

führen auch hinsichtlich der Angeklagten O.

und [X.]

in dem aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der Schuldsprüche
und Ge-samtstrafen; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.]. Die Revision des Angeklagten [X.]

bleibt, soweit sie
nicht
durch die Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruchs nach §
357 Satz
1 [X.] erledigt ist, ebenfalls ohne Erfolg (§
349 Abs.
2 [X.]).
I.
Nach den Feststellungen reichten die Angeklagten, die in unterschiedli-chem Umfange
an den einzelnen Taten beteiligt waren, entweder selbst oder durch Dritte gefälschte Schecks bei verschiedenen Banken zur Einreichung auf Konten ein, die den Angeklagten von den [X.] zur Verfügung gestellt worden waren. Die mit den
Scheckeinreichungen
be-fassten Bankmitarbeiter, welche die eingereichten Schecks irrtümlich für echt hielten, veranlassten [X.]eils vorläufige Gutschriften der [X.] auf 2
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den Empfängerkonten, über die durch [X.] an Bankautomaten sogleich verfügt werden konnte. Nachdem die Angeklagten von den vorläufigen Gutschriften Kenntnis erlangt hatten, wurden teils von den Angeklagten unter Verwendung der von den Kontoinhabern überlassenen Bankkarten, teils durch die von den Angeklagten beauftragten und überwachten Kontoinhaber [X.] an Geldautomaten getätigt, welche die vorläufig gutgeschriebenen [X.] wertmäßig nahezu ausschöpften, zum Teil aber auch der Höhe nach deutlich hinter den Beträgen der vorläufigen Gutschriften zurückblieben. In einigen Fällen erfolgten seitens der mit der Einziehung beauftragten Banken keine Gutschriften auf den Empfängerkonten oder waren trotz Gutschrift wegen Kontosperren oder aus anderen im Einzelnen nicht festgestellten Gründen Ab-hebungen an den Geldautomaten nicht möglich.
II.
Revisionen der Angeklagten U.

und L.

Die Verurteilungen der Angeklagten U.

und L.

wegen -
[X.]eils tateinheitlich begangenen
-
Betrugs nach §
263 Abs.
1 StGB und gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs gemäß §
263 Abs.
5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht
stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U.

und L.

wegen
-
[X.]eils tateinheitlich begangener -
versuchter
Betrugstaten nach §
263 Abs.
5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.
1. Das [X.] hat in allen Fällen, in welchen die über das Vorliegen einer wirksamen Scheckanweisung getäuschten Bankmitarbeiter eine vorläufige Gutschrift der Schecksumme auf den Empfängerkonten veranlassten, ohne 4
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weitere Voraussetzungen einen Vermögensschaden der mit der Scheckeinrei-chung beauftragten Bank angenommen und einen vollendeten Betrug nach §
263 Abs.
1 oder 5 StGB bejaht. Dieser
rechtlichen
Bewertung begegnen
durchgreifende
Bedenken.
a)
Ein Vermögensschaden im Sinne des §
263 Abs.
1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minde-rung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des [X.] führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der [X.], also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und [X.] nach der Verfügung (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 Tz.
10 ff.). In den [X.] vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie werthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisiert werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26.
November 2009

5 [X.], [X.], 109; vom 5.
März 2009

3 StR 559/08, [X.]R StGB §
263 Abs.
1 Vermögensschaden 71; vom 17.
August 2005

2 StR 6/05, [X.], 374; Urteile vom 22.
Oktober 1986

3 [X.], [X.]St 34, 199, 202; vom 3.
Juni 1960

4 [X.], [X.]St 15, 24, 27; vgl. SSW-StGB/[X.], §
263 Rn.
154 ff. m.w.[X.]).
b) Bei dem Scheckinkasso zur Gutschrift auf ein Konto übernimmt die beauftragte Bank für den Kontoinhaber die Einziehung des Schecks bei der [X.]. Obgleich ein Anspruch auf Gutschrift
des [X.]s erst mit Erhalt der buchmäßigen Deckung nach Einlösung des Schecks durch die 7
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bezogene Bank entsteht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 4. Aufl., §
47 Rn.
10; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], [X.], Bd.
I, 4.
Aufl., §
61 Rn.
46, 50), schreiben die [X.]en aus bankorganisatorischen Gründen den Gegenwert einge-reichter Schecks bereits bei Erteilung des [X.] dem bei der [X.] genannten Konto gut (vgl. [X.] aaO Rn.
55; [X.] aaO Rn.
48). Die als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu qualifizie-rende Gutschrift (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2004

XI ZR 361/03, [X.]Z
161, 273, 278 m.w.[X.])
erfolgt im Vorgriff auf die spätere Einlösung des Schecks und steht nach Nr. 9 Abs.
1 Satz
1 AGB-Banken unter dem Vorbehalt seiner Einlösung. Streitig ist, ob die Gutschrift auf Grund des Vorbehalts nach Nr.
9 Abs.
1 Satz
1 AGB-Banken als auflösend oder aufschiebend bedingt [X.] ist (vgl. zum Streitstand einerseits [X.] aaO Rn.
55 ff.; andererseits [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 4.
Aufl., §
14 Rn.
19 ff. [X.]. m.w.[X.]). Ungeachtet ihres vorläufigen Charakters wird die Vorbehaltsgutschrift von der [X.] in das Kontokorrent eingestellt und buchmäßig, etwa bei der Ermittlung des der Verfügungsmöglichkeit des [X.] unterliegenden Tagessaldos, nicht anders behandelt als eine endgülti-ge Gutschrift (vgl. [X.] aaO Rn.
44, 56; [X.] aaO Rn.
51). Mit der Erteilung der Vorbehaltsgutschrift erwirbt die [X.] nach Nr.
9 Abs.
1 Satz
4 und [X.] das Recht, die Gutschrift ohne Rücksicht auf einen zwischenzeit-lichen Rechnungsabschluss rückgängig zu machen, wenn der Scheck nicht eingelöst wird oder die [X.] nicht erhält. Das vertragliche Rückbelastungsrecht aus Nr.
9 Abs.
1 Satz
4 AGB-Banken (vgl. [X.] aaO §
14
Rn.
5, 26) ermöglicht es der Bank, den [X.] unabhängig vom Willen des
Kontoinhabers zurückzubuchen, um die bei Nichteinlösung des Schecks oder anderweitigem Ausbleiben einer buchmäßigen Deckung materi--
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ell-rechtlich ohne Weiteres entfallende Vorbehaltsgutschrift buchungsmäßig im Kontokorrent zu beseitigen.
c) Bei der betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte [X.] durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift eine Vermögensverfügung zu Lasten ih-res Vermögens. Die Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen Ver-mögensgefährdung, soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen [X.] zuzugreifen (vgl. [X.], [X.] vom 24.
April 2007

4 [X.], [X.], 236, 237; [X.] aaO §
263 Rn.
204; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
49 Rn.
16) und die [X.] nach den konkreten Umstän-den des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hin-reichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist. Eine solche
Sicherung der Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist und zu erwarten steht, dass die Rückbelastung des [X.]s wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in denen auf Grund der Rückbuchung mit einem [X.] zu rech-nen ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit ein aus dem Wegfall der Vorbehaltsgutschrift resultierender Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig,
etwa durch das Pfandrecht der Bank aus Nr.
14 AGB-Banken,
gesichert ist oder seitens der Bank ohne Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum Ausgleich des Kontos willens und in der Lage ist (vgl. zum
Lastschriftbetrug
[X.], Urteil vom 15. Juni 2005

2 StR 30/05, [X.]St 50, 147, 154; Beschluss vom 24. August 2005

5 [X.], wistra
2006, 20; vom 14.
September 2010

4 [X.], [X.], 476; a.A. OLG Hamm
NJW 1977, 1834, 1836). Zu den danach für die Annahme [X.] maßgeblichen tatsächlichen [X.]
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ständen verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Das [X.] hat weder zu den Kontoständen der [X.]eiligen Empfängerkonten noch zur Werthaltigkeit möglicher Ausgleichsansprüche konkrete Feststellungen getroffen.
2. Die Verurteilungen der Angeklagten U.

und L.

wegen
-
je-weils
tateinheitlich begangener -
versuchter
Betrugstaten gemäß §
263 Abs.
5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das [X.] seinen un-zutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Ange-klagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tat-sächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.
3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die [X.] U.

und L.

wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach §
263 Abs.
1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Auf-hebung der Schuldsprüche, die auch [X.]eils die an sich rechtsfehlerfrei erfolg-ten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs-
und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß §
267 Abs.
1 und 4 StGB umfasst (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Februar 1997

4 StR 642/96, [X.]R [X.] §
353 Aufhebung 1).
Unberührt bleiben die Verurteilungen der beiden [X.] [X.]eils wegen eines Waffendelikts im Fall II.
3. Tat 57 der Urteils-gründe, die Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen lassen. Da die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche allein darauf beruht, dass es die [X.] versäumt hat, weitere für die Annahme eines Vermögensscha-dens und
eines entsprechenden Vorsatzes erforderliche Feststellungen zu tref-fen, bedarf es nicht der Aufhebung der bisherigen Feststellungen. Diese sind 10
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frei von [X.] und können bestehen bleiben. Die [X.] entzieht den gegen beide Angeklagten
verhängten Gesamtstra-fen
die Grundlage.
Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils in den [X.] ist nach §
357 Satz
1 [X.] auf den nach Rücknahme seiner Revision nicht mehr revidierenden
Angeklagten O.

und den Angeklagten [X.]

, der sein Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, zu erstrecken, soweit sie wegen der nämlichen Taten im prozessualen Sinne
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. November 1995

5 [X.], bei [X.], NStZ 1996, 327; v. 23. Januar 1959

4 [X.], [X.]St 12, 335, 341)
wie die Angeklagten U.

oder L.

verurteilt worden sind. Die Vorschrift des §
357 [X.] findet auch in Fällen einer zurückgenommenen oder auf bestimmte [X.] beschränkten Revision Anwendung (vgl. [X.] in [X.], 6.
Aufl., §
357 Rn.
12 m.w.[X.]). Die Erstreckung hat bei dem Angeklagten O.

die vollständige, bei dem Angeklagten [X.]

die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs mit Ausnahme der Verurteilungen
in den Fällen II.
2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe und den Wegfall der Gesamtstrafenaussprüche zur Folge. Eine Aufhebung der Verurteilungen des Angeklagten [X.]

in den Fällen II.
2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe kommt im Wege der Erstreckung nach §
357 Satz
1 [X.] nicht in Betracht, weil diesen Fällen selbständige Betrugsta-ten im Sinne des §
264 [X.] zu Grunde liegen, wegen derer weder der Ange-klagte U.

noch der Angeklagte L.

verurteilt worden sind (vgl. [X.], [X.] vom 29.
November 1995

5 [X.] aaO).
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III.
Revision des Angeklagten [X.]

Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklag-ten [X.]

ist durch die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs im Wege der Erstreckung nach §
357 Satz
1 [X.] in diesem Umfang erledigt (vgl. [X.], Ur-teil vom 11.
Juni 1991

5 [X.]; [X.], [X.], 54.
Aufl., §
357 Rn.
7; [X.] in SK-[X.] Stand: Oktober 2003, §
357 Rn.
28). Die Annahme einer (teilweisen) Erledigung des Rechtsmittels entspricht dem Grundgedanken des §
357 [X.], den Nichtrevidenten unter den dort geregelten Voraussetzun-gen so zu stellen, als habe er im gleichen Umfang wie der revidierende [X.] Revision eingelegt (vgl. [X.] aaO §
357 Rn.
1; Hanack in [X.]/[X.], [X.], 25.
Aufl., §
357 Rn.
12). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten [X.]

unbegründet (§
349 Abs.
2 [X.]), weil die rechtliche Prü-fung der [X.] in den Fällen II.
2. Taten 54 und 55 der Urteils-gründe auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nach-teil des Angeklagten ergeben hat.
IV.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte scha-densgleiche Vermögensgefährdung der [X.] setzt u.a. voraus, dass der 13
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Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutge-schriebenen [X.] zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gut-schriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den [X.] über sein Konto beschränkt war. In den Fällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht uner-heblich hinter dem [X.] zurückblieben, wird der neue Tatrichter auch zu klären haben, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschrie-benen Betrag eröffnet war.
2. Bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Serie selbständiger
Ein-zeltaten kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] für die konkurrenzrechtliche Beurteilung maßgeblich auf den eigenen Tatbeitrag des [X.]eiligen Mittäters an (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Oktober 2011

4 [X.], [X.], 67; vom 7.
Dezember 2010

3 [X.], StraFo 2011, 238; vom 21. April 2010

4 [X.], [X.], 344). Danach ist in den Fällen II.
2. Taten 23 und 25 der Urteilsgründe nur eine Tat des Angeklagten U.

gegeben, weil sich dessen Tatbeitrag in der sich in einem Akt vollziehen-den Beschaffung der Scheckformulare erschöpfte.

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In den Fällen II.
2. Taten 46 bis 48 der Urteilsgründe wurden die ge-fälschten Schecks nach den Feststellungen der [X.] möglicherweise gleichzeitig bei einer Bankfiliale eingereicht. Die Scheckeinreichungen stehen daher jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 1997

5
StR 569/96, [X.]St 43, 381, 386 f; Beschluss vom 3.
August 2010

4 [X.] Tz.
6) und bilden ein einheitliches Geschehen im Sinne einer materiell-rechtlichen Tat. Damit liegt auch beim Angeklagten [X.]

insoweit nur eine Tat vor. Dass er verschiedene Tatbeiträge erbrachte, führt nicht zu einer Aufspaltung des einheitlichen Geschehens.
[X.]Cierniak

Franke Bender
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