Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2000, Az. 3 StR 225/00

3. Strafsenat | REWIS RS 2000, 400

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BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 225/00vom23. November 2000in der Strafsachegegen1.2.3.4. wegen zu 1., 2. und 3.: Betrugs zu 4.: Beihilfe zum Betrug hier: Revisionen der Angeklagten G. , Kr. und Dr. K. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Be-schwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu Ziff. 2. auf dessen An-trag - am 23. November 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO ein-stimmig beschlossen:1. Auf die Revisionen der Angeklagten G. , Kr. und Dr. K. wird das Urteil des Landgerichts Oldenburgvom 16. Juli 1999 mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben,- hinsichtlich der Angeklagten G. , Kr. und R. im Ausspruch über die Einzelstrafen wegen Betrugs imbesonders schweren Fall (sog. Organisationsdelikt; Einzel-freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten beiG. , ein Jahr und neun Monaten bei Kr. undein Jahr und drei Monaten bei R. ) sowie im Ausspruchüber die Gesamtfreiheitsstrafe,- hinsichtlich der Angeklagten G. und Kr. imAusspruch über das Berufsverbot und- hinsichtlich des Angeklagten Dr. K. im Strafausspruch.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten derRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichtszurückverwiesen.2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.- 3 -Gründe:Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Betrugs in zehnFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den AngeklagtenKr. wegen Betrugs in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondrei Jahren und drei Monaten, die Angeklagte R. wegen Betrugs in 32 Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, ausgesetzt zur Bewährung,und den Angeklagten Dr. K. wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheits-strafe von neun Monaten, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt.Nach den Feststellungen gründete der einschlägig vorbestrafte Ange-klagte G. die Firma D , um Anlagegelder unter dem Vorwand von Wa-renterminoptionsgeschäften zu erlangen, diese jedoch nicht an der Börse zuplazieren. Als "Strohfrau" setzte er seine Schwester, die Angeklagte R. , ein.Der Angeklagte Dr. K. stellte für die betrügerischen Operationen ein Kontozum Abräumen der Gelder zur Verfügung. Der Angeklagte Kr. kamspäter zu der Firma als Telefonverkäufer hinzu und übernahm auch Ge-schäftsführertätigkeiten. Insgesamt wurden vierzig solcher "Anlagegeschäfte"in der Zeit von Juli 1995 bis April 1996 getätigt.Die Strafkammer wertete alle "Anlagegeschäfte" für diejenigen Ange-klagten, die an ihnen unmittelbar beteiligt waren als jeweils einen Einzelfall ei-nes Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB, während sie die organisatorische, mittä-terschaftliche Beteiligung der Angeklagten G. , R. und Kr. anden übrigen Fällen als insgesamt eine weitere Tat des Betrugs in einem be-sonders schweren Fall nach § 263 Abs. 3 StGB a.F., und den Beitrag des An-- 4 -geklagten Dr. K. als Beihilfe zu einem besonders schweren Fall des Be-trugs nach § 27, § 263 Abs. 3 StGB a.F. abgeurteilt hat. Dabei ist sie davonausgegangen, daß nach § 2 Abs. 1 StGB auf die "Organisationsfälle" § 263Abs. 3 StGB a.F. (Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahre) als Tatzeitrechtanzuwenden ist, weil diese Taten nach neuem Recht mit der gleich hohenStrafdrohung des § 263 Abs. 5 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahre)bedroht wären, da die Angeklagten G. , R. und später auch Kr. eine Bande gebildet und zudem gewerbsmäßig gehandelt hätten.Die Strafrahmenwahl für diese Angeklagten hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Die Annahme bandenmäßigen Handelns wird durch dieFeststellungen nicht ausreichend getragen. Abgesehen von der Frage, obschon zwei Personen eine Bande bilden können (vgl. dazu den dies vernei-nenden Anfragebeschluß des 4. Strafsenats vom 26. Oktober 2000 - 4 StR284/99), ist auch eine über mittäterschaftliches Handeln im Individualinteressehinausgehende Unterordnung der Beteiligten unter ein übergeordnetesInteresse der bandenmäßigen Verbindung nicht belegt. Es spricht viel dafür,daß sich die Angeklagte R. lediglich ihrem Bruder, dem AngeklagtenG. , als "Strohfrau" unterordnete, nicht aber einem gemeinsamen überge-ordneten Interesse. Entsprechendes gilt für den Angeklagten Kr. , dererst im Laufe der Betrugstätigkeit der Firma D als Telefonverkäufer ange-stellt worden war.Wenn aber nach neuem Recht nicht die Voraussetzungen der Qualifi-kationsnorm des § 263 Abs. 5 StGB n.F., sondern nur die des besondersschweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB n.F. gegeben sind, stellt § 263 Abs. 3StGB n.F. das mildere Recht dar, da er eine niedrigere Mindeststrafe von- 5 -sechs Monaten vorsieht. Die Annahme eines besonders schweren Falles nach§ 263 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 3 StGB n.F. kommt deswegen in Betracht, weil dieAngeklagten G. , R. und Kr. einen Vermögensverlust großenAusmaßes herbeigeführt sowie gewerbsmäßig in der Absicht gehandelt haben,eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögens-werten zu bringen.Da die für die sogenannten "Organisationsfälle" verhängten Einzelstra-fen insbesondere bei den Angeklagten R. (ein Jahr und drei Monate) undKr. (ein Jahr und sechs Monate) dem unteren Bereich des Strafrah-mens des § 263 Abs. 3 StGB a.F. entnommen worden sind, vermag der Senatnicht auszuschließen, daß sich der fehlerhafte Strafrahmen auf die Höhe deran sich relativ milden Einzelstrafen ausgewirkt hat.Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs über diedem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB a.F. entnommenen Einzelstrafen unddie Gesamtstrafe. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die in diesenFällen verhängten Einzelstrafen auch auf einer unzureichenden Gesamtwürdi-gung eines besonders schweren Falles beruhen können. Da sich der Fehler ingleicher Weise bei der Mitangeklagten R. , die selbst keine Revision einge-legt hatte, ausgewirkt hat, war die Aufhebung gemäß § 357 StPO auch auf ihrePerson zu erstrecken.Auch der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten Dr. K. istrechtsfehlerhaft. Da dieser nach den Feststellungen der Strafkammer selbstnicht Bandenmitglied war, kam für ihn die Anwendung des nach §§ 27, 49StGB gemilderten Strafrahmens nach § 263 Abs. 3 StGB a.F. i.V. mit § 2- 6 -Abs. 1, § 263 Abs. 5 StGB ohnehin nicht in Betracht. Im übrigen lassen dieAusführungen des Landgerichts, das auch bei ihm ohne jede nähere, auf seinePerson und seinen Tatbeitrag bezogene Prüfung von einem besonders schwe-ren Fall des § 263 Abs. 3 StGB a.F. ausgegangen ist, besorgen, daß ihm dieNotwendigkeit einer eigenen Gesamtwürdigung der Beihilfehandlung als sol-cher nicht bewußt war. Entscheidend ist danach nicht, daß sich die Tat desHaupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist;zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annah-me eines besonders schweren Falles rechtfertigt (st. Rspr., vgl. Lackner/Kühl,StGB 23. Aufl. § 46 Rdn. 16).Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch und zurFestsetzung der verbleibenden Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteilder Angeklagten ergeben.Keinen Bestand kann auch die Anordnung eines Berufsverbotes für dieAngeklagten G. und Kr. haben. Die Verhängung einer Maßregelnach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf, bei dem ihm Mißbrauchoder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tat-sächlich ausübt; es genügt nicht, daß Betrügereien nur im Zusammenhang miteiner vorgetäuschten Berufstätigkeit stehen (BGHSt 22, 144, 145; BGHR StGB§ 70 I Pflichtverletzung 4; BGH wistra 1999, 222). So liegt es aber hier. DieAngeklagten haben sich tatsächlich nicht als Anlagevermittler betätigt, sondernals schlichte Betrüger, die von vornherein das ertrogene Geld nicht anlegen,sondern für sich verwenden wollten.- 7 -Für die neue Hauptverhandlung geben die Revisionsbegründungen An-laß zu folgenden Hinweisen:Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2000(hinsichtlich des Angeklagten G. ) zu Recht ausgeführt, daß bei einer Ver-fahrensdauer von etwa drei Jahren zwischen der Bekanntgabe der Beschuldi-gung und der Aburteilung, die nunmehr im Schuldspruch und auch hinsichtlichder meisten Einzelstrafen rechtskräftig geworden ist, nicht von einer mit Art. 6Abs. 1 Satz 1 MRK unvereinbaren unangemessen langen Verfahrensdauergesprochen werden kann. Auch eine gewisse Untätigkeit während eines be-stimmten Verfahrensabschnittes führt nicht ohne weiteres zu einem Verstoßgegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, sofern die angemessene Frist insgesamt nichtüberschritten wird (vgl. BGHR MRK Art. 6 I 1 Verfahrensverzögerung 9). Auchdie Verfahrensverlängerung, die dadurch entsteht, daß auf die Revision derAngeklagten das Urteil teilweise aufgehoben und die Sache zur erneuten Ver-handlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, begründet regelmäßig kei-ne rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (BGHR StGB § 46 II Verfah-rensverzögerung 15).Die Verbüßung von Untersuchungshaft stellt grundsätzlich nur bei sol-chen Angeklagten einen Strafmilderungsgrund dar, gegen die keine ohnehin zuverbüßende Freiheitsstrafe verhängt wird (BGHR StGB § 46 II Lebensumstän-de 18). Auch die Tatsache der Erstverbüßung einer Freiheitsstrafe bekommt in- 8 -der Regel erst dann das Gewicht eines bestimmenden Strafzumessungsgrun-des, wenn besondere Gründe wie Alter oder Krankheit hinzukommen (BGHRStGB § 46 I Schuldausgleich 7, 13, 19, 20).Kutzer Rissing-van Saan Miebach Winkler Becker

Meta

3 StR 225/00

23.11.2000

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2000, Az. 3 StR 225/00 (REWIS RS 2000, 400)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 400

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