Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2000, Az. 3 StR 225/00

[X.]/00vom23. November 2000in der [X.] wegen zu 1., 2. und 3.: Betrugs zu 4.: Beihilfe zum Betrug hier: Revisionen der Angeklagten [X.], [X.]. und [X.]- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Be-schwerdeführer und des [X.] - zu Ziff. 2. auf dessen [X.] - am 23. November 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO ein-stimmig [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten [X.] , [X.]. und [X.] wird das Urteil des [X.] Oldenburgvom 16. Juli 1999 mit den zugehörigen Feststellungen [X.] hinsichtlich der Angeklagten [X.] , [X.]. und [X.]im Ausspruch über die Einzelstrafen wegen Betrugs imbesonders schweren Fall (sog. Organisationsdelikt; Einzel-freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten bei[X.] , ein Jahr und neun Monaten bei [X.]. undein Jahr und drei Monaten bei [X.]) sowie im Ausspruchüber die Gesamtfreiheitsstrafe,- hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.]. [X.] über das Berufsverbot und- hinsichtlich des Angeklagten [X.] im Strafausspruch.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.]zurückverwiesen.2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Betrugs in zehnFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten[X.]. wegen Betrugs in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondrei Jahren und drei Monaten, die Angeklagte [X.]wegen Betrugs in 32 Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, ausgesetzt zur Bewährung,und den Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheits-strafe von neun Monaten, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt.Nach den Feststellungen gründete der einschlägig vorbestrafte Ange-klagte [X.] die Firma [X.], um [X.] unter dem Vorwand von [X.] zu erlangen, diese jedoch nicht an der Börse zuplazieren. Als "[X.]" setzte er seine Schwester, die Angeklagte [X.], ein.Der Angeklagte [X.] stellte für die betrügerischen Operationen ein Kontozum Abräumen der Gelder zur Verfügung. Der Angeklagte [X.]. kamspäter zu der Firma als Telefonverkäufer hinzu und übernahm auch [X.]. Insgesamt wurden vierzig solcher "Anlagegeschäfte"in der [X.] von Juli 1995 bis April 1996 getätigt.Die [X.] wertete alle "Anlagegeschäfte" für diejenigen Ange-klagten, die an ihnen unmittelbar beteiligt waren als jeweils einen Einzelfall ei-nes Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB, während sie die organisatorische, [X.] Beteiligung der Angeklagten [X.] , [X.]und [X.]. anden übrigen Fällen als insgesamt eine weitere Tat des Betrugs in einem be-sonders schweren Fall nach § 263 Abs. 3 StGB a.F., und den Beitrag des [X.] -geklagten [X.] als Beihilfe zu einem besonders schweren Fall des [X.] nach § 27, § 263 Abs. 3 StGB a.F. abgeurteilt hat. Dabei ist sie davonausgegangen, daß nach § 2 Abs. 1 StGB auf die "[X.]" § 263Abs. 3 StGB a.F. (Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahre) als Tatzeitrechtanzuwenden ist, weil diese Taten nach neuem Recht mit der gleich hohenStrafdrohung des § 263 Abs. 5 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahre)bedroht wären, da die Angeklagten [X.] , [X.] und später auch [X.]. eine Bande gebildet und zudem gewerbsmäßig gehandelt hätten.Die [X.] für diese Angeklagten hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Die Annahme bandenmäßigen Handelns wird durch [X.] nicht ausreichend getragen. Abgesehen von der Frage, obschon zwei Personen eine Bande bilden können (vgl. dazu den dies vernei-nenden Anfragebeschluß des 4. Strafsenats vom 26. Oktober 2000 - 4 StR284/99), ist auch eine über mittäterschaftliches Handeln im Individualinteressehinausgehende Unterordnung der Beteiligten unter ein [X.] der bandenmäßigen Verbindung nicht belegt. Es spricht viel dafür,daß sich die Angeklagte [X.] lediglich ihrem Bruder, dem Angeklagten[X.] , als "[X.]" unterordnete, nicht aber einem gemeinsamen überge-ordneten Interesse. Entsprechendes gilt für den Angeklagten [X.]. , dererst im Laufe der Betrugstätigkeit der Firma [X.] als Telefonverkäufer ange-stellt worden war.Wenn aber nach neuem Recht nicht die Voraussetzungen der Qualifi-kationsnorm des § 263 Abs. 5 StGB n.F., sondern nur die des besondersschweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB n.F. gegeben sind, stellt § 263 Abs. 3StGB n.F. das mildere Recht dar, da er eine niedrigere Mindeststrafe von- 5 -sechs Monaten vorsieht. Die Annahme eines besonders schweren Falles nach§ 263 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 3 StGB n.F. kommt deswegen in Betracht, weil dieAngeklagten [X.], [X.] und [X.]. einen Vermögensverlust großenAusmaßes herbeigeführt sowie gewerbsmäßig in der Absicht gehandelt haben,eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von [X.] zu bringen.Da die für die sogenannten "[X.]" verhängten [X.] insbesondere bei den Angeklagten [X.](ein Jahr und drei Monate) und[X.]. (ein Jahr und sechs Monate) dem unteren Bereich des Strafrah-mens des § 263 Abs. 3 StGB a.F. entnommen worden sind, vermag der Senatnicht auszuschließen, daß sich der fehlerhafte Strafrahmen auf die Höhe [X.] sich relativ milden Einzelstrafen ausgewirkt hat.Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs über diedem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB a.F. entnommenen Einzelstrafen unddie Gesamtstrafe. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die in [X.] verhängten Einzelstrafen auch auf einer unzureichenden Gesamtwürdi-gung eines besonders schweren Falles beruhen können. Da sich der Fehler ingleicher Weise bei der Mitangeklagten [X.] , die selbst keine Revision einge-legt hatte, ausgewirkt hat, war die Aufhebung gemäß § 357 StPO auch auf ihrePerson zu erstrecken.Auch der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten [X.] istrechtsfehlerhaft. Da dieser nach den Feststellungen der [X.] selbstnicht Bandenmitglied war, kam für ihn die Anwendung des nach §§ 27, 49StGB gemilderten Strafrahmens nach § 263 Abs. 3 StGB a.F. i.V. mit § 2- 6 -Abs. 1, § 263 Abs. 5 StGB ohnehin nicht in Betracht. Im übrigen lassen [X.] des [X.], das auch bei ihm ohne jede nähere, auf [X.] und seinen Tatbeitrag bezogene Prüfung von einem besonders schwe-ren Fall des § 263 Abs. 3 StGB a.F. ausgegangen ist, besorgen, daß ihm [X.] einer eigenen Gesamtwürdigung der [X.] als sol-cher nicht bewußt war. Entscheidend ist danach nicht, daß sich die Tat [X.], zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist;zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der [X.] selbst die Annah-me eines besonders schweren Falles rechtfertigt (st. Rspr., vgl. [X.]/Kühl,StGB 23. Aufl. § 46 Rdn. 16).Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch und [X.] der verbleibenden Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteilder Angeklagten ergeben.Keinen Bestand kann auch die Anordnung eines Berufsverbotes für dieAngeklagten [X.] und [X.]. haben. Die Verhängung einer Maßregelnach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf, bei dem ihm [X.] grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tat-sächlich ausübt; es genügt nicht, daß Betrügereien nur im Zusammenhang miteiner vorgetäuschten Berufstätigkeit stehen (BGHSt 22, 144, 145; BGHR [X.] 70 I Pflichtverletzung 4; [X.], 222). So liegt es aber hier. [X.] haben sich tatsächlich nicht als Anlagevermittler betätigt, [X.] schlichte Betrüger, die von vornherein das ertrogene Geld nicht anlegen,sondern für sich verwenden [X.] 7 -Für die neue Hauptverhandlung geben die [X.] zu folgenden Hinweisen:Der [X.] hat in seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2000(hinsichtlich des Angeklagten [X.] ) zu Recht ausgeführt, daß bei einer Ver-fahrensdauer von etwa drei Jahren zwischen der Bekanntgabe der Beschuldi-gung und der Aburteilung, die nunmehr im Schuldspruch und auch hinsichtlichder meisten Einzelstrafen rechtskräftig geworden ist, nicht von einer mit Art. 6Abs. 1 Satz 1 [X.] unvereinbaren unangemessen langen Verfahrensdauergesprochen werden kann. Auch eine gewisse Untätigkeit während eines be-stimmten Verfahrensabschnittes führt nicht ohne weiteres zu einem Verstoßgegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.], sofern die angemessene Frist insgesamt nichtüberschritten wird (vgl. BGHR [X.] Art. 6 I 1 Verfahrensverzögerung 9). [X.], die dadurch entsteht, daß auf die Revision [X.] das Urteil teilweise aufgehoben und die Sache zur erneuten [X.] und Entscheidung zurückverwiesen wird, begründet regelmäßig [X.] rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (BGHR StGB § 46 II Verfah-rensverzögerung 15).Die Verbüßung von Untersuchungshaft stellt grundsätzlich nur bei [X.] Angeklagten einen Strafmilderungsgrund dar, gegen die keine ohnehin zuverbüßende Freiheitsstrafe verhängt wird (BGHR StGB § 46 II Lebensumstän-de 18). Auch die Tatsache der Erstverbüßung einer Freiheitsstrafe bekommt in- 8 -der Regel erst dann das Gewicht eines bestimmenden Strafzumessungsgrun-des, wenn besondere Gründe wie Alter oder [X.]ankheit hinzukommen (BGHRStGB § 46 I Schuldausgleich 7, 13, 19, [X.] [X.] [X.]