Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2003, Az. XII ZB 53/98

[X.] ZB 53/98vom5. Februar 2003in der [X.]:ja[X.]Z: ja[X.] § 1587Zum Ausgleich von Anrechten aus einem Renten-Lebensversicherungsvertrag [X.], wenn der Berechtigte sein Wahlrecht erst nach der Rechtshängig-keit des Scheidungsantrags ausübt.[X.], Beschluß vom 5. Februar 2003 - [X.] - [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 5. Februar 2003 durch [X.] Richterin [X.] und [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.]:Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des [X.] fürFamiliensachen des [X.] vom 23. [X.] wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.[X.]: 511,29 Gründe:[X.] am 20. August 1965 geschlossene Ehe der Parteien wurde auf dendem Ehemann (Antragsgegner) am 18. Dezember 1991 zugestellten [X.] Verbundurteil vom 22. Januar 1993 geschieden (insoweit rechtskräftigseit 3. Juli 1993) und der Versorgungsausgleich geregelt.Während der Ehezeit (1. August 1965 bis 30. November 1991; § 1587Abs. 2 [X.]) erwarben die Ehegatten jeweils [X.]en der gesetz-lichen Rentenversicherung, und zwar die am 12. Dezember 1942 geboreneEhefrau bei der [X.] (weitere Beteiligte zu 2.,[X.]) in Höhe von 148, 21 DM und der am 17. Februar 1938 geborene Antrags-gegner bei der [X.] (weitere Beteiligte zu 1.) in Höhe von- 3 -716,77 DM, jeweils monatlich und bezogen auf den 30. November 1991.Daneben ist für den Ehemann eine [X.] mit [X.] einem Lebensversicherungsvertrag bei der [X.] (weitere Beteiligte zu 3.) festgestellt.Das Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich dahin geregelt, daß es[X.]en des Ehemannes bei der [X.] in [X.] 284,28 DM, monatlich und bezogen auf den 30. November 1991, auf [X.] der Ehefrau bei der [X.] übertragen hat. Außerdem hat [X.] Lasten der [X.] des Ehemannes bei der [X.] auf einem bei dieser einzurichtenden Konto eine Rentenanwart-schaft in Höhe von 85,52 DM, monatlich und bezogen auf den 30. [X.], begründet.Das [X.] hat die dagegen gerichtete Beschwerde [X.], mit der er u. a. den Ausgleich seiner Anwartschaft bei der [X.] beanstandet hat, zurückgewiesen. Auf die dagegengerichtete weitere Beschwerde hat der [X.] mit Beschluß vom [X.] den angefochtenen Beschluß aufgehoben und die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung zurückverwiesen, weil das Beschwerdegericht [X.] durchgeführt habe, ohne der Frage nachzugehen, ob und in wel-cher Weise die [X.] für die Realteilung der bei ihrbestehenden Anrechte ein bestimmtes Teilungsverfahren vorgeschrieben habe.Mit einem an die [X.] gerichteten Schrei-ben vom 21. Januar (richtig:) 1998 hat der Ehemann sein Wahlrecht ausgeübtund die Auszahlung des Kapitals bei Fälligkeit beansprucht. Das Oberlandesge-richt hat daraufhin die vom Amtsgericht getroffene Regelung des [X.] teilweise dahin abgeändert, daß die Realteilung der [X.] -schaft des Ehemannes bei der [X.] ersatzlosentfällt. Hiergegen richtet sich die zugelassene weitere Beschwerde der Ehe-frau.[X.] Rechtsmittel ist nicht begründet.1. Nach Auffassung des [X.]s unterliegt die [X.] Ehemannes aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der [X.] nicht mehr dem Versorgungsausgleich, nachdem der [X.] sein Kapitalwahlrecht ausgeübt habe. Der Umstand, daß die Option erstnach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags wahrgenommen worden sei,ändere daran nichts.Diese Ansicht ist frei von Rechtsirrtum.Für den Ausgleich von Lebensversicherungen, die dem Berechtigten fürden Versicherungsfall die Wahl zwischen einer Kapital- und einer Rentenlei-stung eröffnen, ist nach der Rechtsprechung des [X.]s zu unterscheiden: [X.] aus einer Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht unterliegtdem Versorgungsausgleich, wenn das Wahlrecht bis zum Eintritt der Rechts-hängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt und das Anrecht aus dem [X.] damit vor diesem Stichtag zu einen Rentenanrecht wird ([X.]Z88, 386, 393; [X.]surteil vom 15. Januar 1992 - [X.] - FamRZ 1992,411, 412; [X.]sbeschluß vom 13. Januar 1993 - [X.]/89 - FamRZ 1993,684, 685; zur Maßgeblichkeit des [X.] auch für denVersorgungsausgleich: [X.]Z aaO). Umgekehrt bleibt ein solches Anrecht [X.] unterworfen, wenn der Berechtigte erst nach dem [X.] 5 -ten Stichtag von seinem Wahlrecht Gebrauch macht ([X.]surteil vom15. Januar 1992 aaO): Die Fortgeltung des Zugewinnausgleichs bereitet keineProbleme; das Anrecht kann ohne weiteres mit seinem sich aus der vereinbar-ten Kapitalleistung ergebenden und auf den Stichtag bezogenen Wert in dasEndvermögen des Anrechtsinhabers eingestellt werden. Ein Anrecht aus einerRentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht, wie es hier vorliegt, unterfälltdem [X.] und nicht dem Versorgungsausgleich, wenn das Wahlrecht biszum Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt und [X.] aus dem Versicherungsvertrag damit vor diesem Stichtag zu [X.] wird ([X.]sbeschluß vom 10. Februar 1993 - [X.]/88 -FamRZ 1993, 793, 794). Fraglich ist indes, ob sich auch dieser Satz umkehrenläßt, ein Anrecht aus einer Rentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht alsonicht dem [X.], sondern weiterhin dem Versorgungsausgleich unterliegt,wenn das Kapitalwahlrecht erst nach der Rechtshängigkeit des [X.] ausgeübt und die Versicherung somit erst nach diesem Stichtag in eineKapitallebensversicherung umgewandelt wird.Diese Frage ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles erheblich.Der Ehemann hat das ihm versicherungsvertraglich eingeräumte [X.] erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt. [X.], die der Wirksamkeit der Wahlrechtsausübung entgegenstehen könnten,sind nicht ersichtlich. § 10 d [X.] hindert die Ausübung des [X.] seinem Wortlaut nach nicht. Auch begründet die Vorschrift kein - überihren Wortlaut hinausgehendes - relatives Verfügungsverbot ([X.] 19. Oktober 1994 - [X.] 158/93 - FamRZ 1995, 31, 32), das der Wahl-rechtsausübung entgegenstehen könnte, wenn man diese als eine Verfügungüber das Versicherungsanrecht ansehen wollte. [X.] kann dabei, obder Ehemann gegenüber seiner Ehefrau gegen [X.] und Glauben [X.], weil er sein Versicherungsanrecht mit seiner Wahlrechtsausübung mögli-- 6 -cherweise dem Versorgungsausgleich und damit hier zugleich dem Zugriff [X.] entzogen hat. Denn ein solcher Verstoß beträfe nur das Innenverhält-nis zwischen den Parteien, ließe aber die Wirksamkeit der [X.] Verhältnis des Ehemannes zur [X.] unberührt.Aufgrund des wirksam ausgeübten Kapitalwahlrechts hat sich die Rentenle-bensversicherung somit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags in eineauf Kapitalleistung gerichtete Versorgung umgewandelt.Die danach maßgebende Frage, ob das ursprünglich auf Rentenleistunggerichtete Versicherungsanrecht trotz der erst nach dem Stichtag erfolgtenUmwandlung weiterhin dem Versorgungsausgleich unterliegt, hat der [X.] nicht entschieden (vgl. aber - nicht tragend - [X.]sbeschluß vom10. Februar 1993 aaO). Sie wird in Rechtsprechung und Literatur unterschied-lich beantwortet (gegen die fortdauernde Einbeziehung in den Versorgungsaus-gleich [X.] FamRZ 1987, 721; [X.]/[X.], Handbuch des [X.]. VI 25; [X.]/[X.], [X.] § 1587[X.]. 20, 54; [X.], [X.]. § 1587 [X.]. 13 mit [X.]. 31; [X.]/[X.], [X.]. § 1587 [X.]. 29; Familiengerichtsbarkeit/[X.] § 10 a[X.] [X.]. 37; für die fortdauernde Einbeziehung in den Versorgungsaus-gleich [X.] FamRZ 1999, 1200 [noch nicht rechtskräftig]; [X.]/[X.] [X.]. § 1587 a [X.]. 437; [X.]/[X.] Die be-triebliche Altersversorgung im Versorgungsausgleich, S. 169; beschränkt [X.] schuldrechtlichen Versorgungsausgleich auch [X.] FamRZ1996, 674; vgl. auch [X.] FamRZ 1999, 1208). Der [X.] folgt derersten Auffassung.Wie der [X.] bereits wiederholt dargelegt hat, können nur im Zeitpunktder Entscheidung über den Versorgungsausgleich noch vorhandene Anrechtein den Versorgungsausgleich einbezogen werden. Der [X.] -kann deshalb solche Rentenanrechte nicht erfassen, die bereits vor der Ent-scheidung über den Versorgungsausgleich erloschen sind, mag das Erlöschen- etwa durch Beitragserstattung - auch erst nach dem Ende der Ehezeit einge-treten sein ([X.]sbeschlüsse vom 18. September 1991 - [X.] 92/89 -FamRZ 1992, 45, 46 und vom 19. Oktober 1994 aaO). Für den hier vorliegen-den Fall kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Zwar ist die [X.] aus dem mit der [X.] geschlos-senen Versicherungsvertrag durch das vom Ehemann ausgeübte Kapitalwahl-recht nicht ersatzlos untergegangen. Es hat sich vielmehr in ein Anrecht [X.] des vereinbarten Kapitals verwandelt. Dieses Anrecht unterliegt, weilauf Kapitalleistung gerichtet, jedoch nicht dem Versorgungsausgleich (etwa[X.]Z 88 aaO). Der Ausschluß eines solchen umgewandelten und nunmehr aufKapitalleistung gerichteten Anrechts aus dem Versorgungsausgleich erklärt sichdabei nicht schon aus der notwendigen Abgrenzung zum [X.] solche Abgrenzung könnte, wie der [X.] es auch für den [X.] mit Rentenwahlrecht als richtigbefunden hat ([X.]Z aaO; [X.]surteil vom 15. Januar 1992 aaO; [X.]sbe-schluß vom 13. Januar 1993 aaO), nämlich auch nach der Erscheinungsformdes Anrechts im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des [X.] mit der Konsequenz, daß ein zum Stichtag dem Versorgungsausgleich un-terliegendes Anrecht unabhängig von einer künftigen [X.] nach Maßgabe der §§ 1587 ff. [X.] auszugleichen wäre. [X.] ist vielmehr, daß der Versorgungsausgleich - jedenfalls in seiner Ausfor-mung durch das geltende Recht - auf den Ausgleich von [X.] zu-geschnitten ist und für den Ausgleich von [X.] keine geeignetenAusgleichsmechanismen zur Verfügung stellt ([X.]Z aaO 397). Das belegtauch der vorliegende Fall. Anrechte, die - wie die bei der [X.] begründete Anwartschaft - nicht nach § 1587 b Abs. 1, 2 [X.]- 8 -ausgeglichen werden können, sind vorrangig im Wege der Realteilung auszu-gleichen, falls die für das Anrecht maßgebende Regelung dies vorsieht (§ 1Abs. 2 [X.]). Die [X.] eröffnet ausweislich [X.] den Akten befindlichen Geschäftsplans die Realteilung aber nur für [X.]. Das bei der [X.] bestehende [X.] könnte, soweit nicht ein erweiterter öffentlich-rechtlicher Ausgleich nach§ 3 b [X.] in Betracht käme, deshalb nur schuldrechtlich ausgeglichen wer-den. Die Vorschriften über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich setzenjedoch ebenso wie auch § 3 b [X.] voraus, daß das auszugleichende [X.] auf Rentenleistung gerichtet ist: § 1587 g [X.] verlangt einen Vergleichder vom ausgleichsberechtigten und vom ausgleichsverpflichteten Ehegattenbezogenen Monatsrente und gewährt dem ausgleichsberechtigten [X.] Anspruch auf eine Geldrente in Höhe der Hälfte des übersteigenden [X.]; für den Mechanismus des § 3 b [X.] gilt im Grundsatz nichts anderes.Der Vorschlag, dem ausgleichsberechtigten Ehegatten statt dessen einen derhälftigen Wertdifferenz der beiderseitigen Anrechte entsprechenden Anteil ander Kapitalleistung zuzuerkennen ([X.]/[X.] aaO), mag de lege feren-da diskussionswürdig sein; im geltenden Recht findet er keine Grundlage.Der [X.] verkennt nicht, daß seine Auffassung den einen Ehegattenbenachteiligen kann, wenn der andere Ehegatte nach Rechtshängigkeit [X.] von seinem Kapitalwahlrecht Gebrauch macht und [X.] bis dahin dem Versorgungsausgleich unterliegende Anrecht dem [X.] entzieht. Einer solchen Benachteiligung kann dadurch [X.] werden, daß rechtzeitig vor Ausübung des Wahlrechts die [X.] und das Wahlrecht des ursprünglichen Anrechtsinhabers damit [X.] ihm verbleibenden Anteil beschränkt oder das Versicherungsanrecht, fallsnicht real teilbar, nach § 1587 l [X.] durch eine Abfindung ausgeglichen wird.Beide Möglichkeiten helfen freilich nicht weiter, wenn der Anrechtsinhaber von- 9 -seinem Kapitalwahlrecht zwar erst nach Rechtshängigkeit des [X.], aber noch vor der Durchführung der Realteilung oder Zuerkennung einerAbfindung Gebrauch macht. In einem solchen Fall wird allerdings zu [X.], das nicht länger dem Versorgungsausgleich unterliegende Anrecht [X.] des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen. Die in der Rechtsprechungdes [X.]s gefundene Abgrenzung beider Institute steht einer solchen Berück-sichtigung nicht entgegen. Denn sie will nur eine praktikable Zuordnung zur ei-nen oder anderen Ausgleichsform sicherstellen, es aber nicht ermöglichen, daßin der Ehe erworbene Anrechte aufgrund besonderer vertraglicher Gestaltungmateriell von jedem Ausgleich ausgenommen bleiben. Auch das Stichtagsprin-zip des § 1384 [X.] hindert eine Einbeziehung eines solchen Anrechts in [X.] nicht: Das Anrecht ist als wirtschaftlicher Wert bei Rechts-hängigkeit des Scheidungsantrags im Endvermögen des Anrechtsinhabers vor-handen; der bloße Wechsel der Anrechtsform schließt es nicht aus, das Anrechtmit eben diesem Wert in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen. Auch die-ser Ausweg ist freilich versperrt, wenn vor der Ausübung des Wahlrechts überden Zugewinnausgleich bereits rechtskräftig entschieden oder - wie offenbar [X.] - von den Ehegatten eine bestandskräftige Vereinbarung [X.] worden ist. Soweit ein Ehegatte in der Ehe ein Rentenanrecht [X.] erworben hat, werden deshalb anwaltliche Beratung und - [X.] ihrer verfahrensrechtlichen Möglichkeiten - auch die Instanzgerichteauf einen Gleichlauf von [X.] und Versorgungsausgleich Bedacht zunehmen haben, um einem manipulativen Wechsel zwischen beiden [X.] begegnen. Verbleibende Risiken dürfen angesichts der begrenzten Häufig-keit von [X.] mit Kapitalwahlrecht ([X.]/[X.]/[X.]Eherecht 3. Aufl. § 1587 a [X.] [X.]. 224) quantitativ nicht überschätzt werdenund können - jedenfalls durch Richterrecht - nicht völlig ausgeschlossen wer-den.- 10 -2. Nach Auffassung des [X.]s liegt in der Ausübung [X.] kein treuwidriges Verhalten des Ehemannes gegenüber [X.], das es rechtfertigen könnte, den Versorgungsausgleich in [X.] bei der [X.] dennoch durchzufüh-ren. Es sei davon auszugehen, daß der Ehemann von seinem Wahlrecht [X.] gemacht habe, um den Nachteil auszugleichen, der ihm dadurch ent-standen sei, daß eine für die Ehefrau bei der [X.].G. bestehende Kapitallebensversicherung bei der von den Parteien getroffe-nen Vereinbarung über die Ausgleichung des Zugewinns unberücksichtigt ge-blieben sei, weil die Ehefrau dieses Anrecht unzutreffend als Rentenanrechtdeklariert habe.Es kann dahinstehen, ob die Würdigung des [X.]s, daß ei-ne solche Nachteilsausgleichung keinen Verstoß gegen § 242 [X.] begründe,zutrifft. Auch wenn nämlich in der Ausübung des Kapitalwahlrechts ein treuwid-riges Verhalten des Ehemannes gegenüber der Ehefrau läge, wäre es dennoch- 11 -nicht möglich, den Versorgungsausgleich in Ansehung seines Anrechts bei der[X.] durchzuführen. Denn insoweit fehlt es - wieausgeführt - an geeigneten Ausgleichsformen.[X.][X.][X.][X.]Ahlt