Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. 5 StR 482/07

5 [X.]BESCHLUSS vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2007 beschlossen: 1. Die Revisionen des Angeklagten [X.]und des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 30. März 2007 werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jedoch werden auf die Revision des Angeklagte [X.], soweit das Urteil diesen Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO a) der Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung in 97 Fällen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 48 Fällen, des Betrugs in zwölf Fällen, der [X.] Absprachen bei [X.] in zwei Fällen, der tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Ar-beitsentgelt in drei Fällen und des [X.] von falschen amtlichen Ausweisen schuldig ist, b) die in den Fällen [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129 so-wie [X.] 144 bis [X.] 150 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen auf jeweils drei Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. 2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. - 3 - [X.]n d e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.] [X.] unter Freisprechung im Übrigen [X.] wegen Steuerhinterziehung in 97 Fällen, wegen Betrugs in 53 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in sieben Fällen, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in zwei Fäl-len, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Betrug, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt in zwei Fällen sowie wegen [X.] von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten [X.] führt lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur [X.]. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist [X.] wie die Revision des unter anderem wegen Steuerhinterziehung und wegen tat-einheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorent-halten von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilten Mitangeklagten [X.]insgesamt [X.] aus den Grün-den der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung des Angeklagten R.

hält in den Fällen [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129, [X.] 144 bis [X.] 150 und [X.] 158 bis [X.] 160 der Urteils-gründe rechtlicher Nachprüfung nicht umfassend stand. Die dadurch [X.] Herabsetzung eines Teils der Einzelstrafen lässt die verhängte Gesamt-freiheitsstrafe unberührt. 2 a) Soweit das [X.] in den genannten Fällen das Verhalten des Angeklagten als Betrug oder Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Ange-klagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 3 - 4 - Das [X.] hat [X.] im Ausgangspunkt zutreffend [X.] auf der [X.] der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vorrang des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Strafnorm des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. [X.], 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch [X.] anders als in den Fällen [X.] 151 bis [X.] 157 der Ur-teilsgründe [X.] nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch [X.] vom 23. Juli 2004 ([X.]) neu gefasst wurde. 4 aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129, [X.] 144 bis [X.] 150 und [X.] 158 der Urteils-gründe, dass § 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2 Abs. 3 StGB). 5 6 (1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nun-mehr auch betrugsähnliche [X.] erfasst. Die Strafbarkeit we-gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor ([X.], 307 m.w.[X.]). (2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich § 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Land-gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der [X.] an sich rechtsfehlerfrei angenommenen [X.] gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-men des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. ent-hält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch [X.] aaO). 7 Dass das [X.] bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleich-falls zur Annahme eines [X.] auch unbenannten [X.] besonders schweren Falles 8 - 5 - gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für den Fall [X.] 158 der Ur-teilsgründe nicht sicher anzunehmen und für die Fälle [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129 und [X.] 144 bis [X.] 150 der Urteilsgründe sogar auszuschließen. Denn das [X.] hat den Straftatbestand des § 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den Fällen [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129 und [X.] 144 bis [X.] 150 der Urteilsgründe gleichgelagerten Taten ange-wendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im [X.] von § 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft. [X.]) Bezüglich der Fälle [X.] 159 und [X.] 160 der Urteilsgründe folgt die Anwendung des § 266 StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der An-geklagte beging einen Teil seiner [X.] hier jeweils zutreffend als eine einheitli-che Beihilfehilfehandlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten [X.] Tat-beiträge nach dem 1. August 2004. 9 10 b) Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen [X.] bis [X.] 93, [X.] 106 bis [X.] 129 sowie [X.] 144 bis [X.] 150 der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf drei [X.] Freiheitsstrafe herab. Das [X.] hat den Angeklagten [X.] in den Fällen [X.] 151 bis [X.] 157 der Urteilsgründe (Tatzeitraum August 2004 bis Februar 2005) rechts-fehlerfrei aus dem Strafrahmen des [X.] des § 266a StGB n.F. zu kurzen [X.] von jeweils drei Monaten verurteilt, ohne nach der [X.] zu differenzieren. Da diese Taten den genann-ten [X.] auch in der Begehungsweise [X.] entsprechen, bestehen keine Zweifel, dass das [X.] in allen gleichgelagerten Fällen der [X.] verhängt hätte, wenn es jeweils neues Recht [X.] hätte. 11 c) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle [X.] 158 bis [X.] 160 der Urteilsgründe aus, dass das [X.] bei Anwendung des 12 - 6 - § 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von neun Monaten bzw. zweimal von einem Jahr sechs Monaten verhängt hätte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte [X.] unterstützte in diesen Fällen als —Serviceunternehmerfi innerhalb einer Subunternehmer-kette [X.] insbesondere durch das Ausstellen und Weitergeben von Schein-rechnungen [X.] seine Auftraggeber bei der systematischen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und Umsatzsteuern im [X.] in großem Umfang. Die Scheinrechnungen dienten anderen Firmen innerhalb der Kette dazu, in ihrer Buchhaltung Lohnzahlungen —abzudeckenfi und tatsächlich nicht entstandene Vorsteuerbeträge geltend zu machen. Der Angeklagte beteiligte sich damit an einem gut organisierten Hinterziehungs-system, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern —als Gewerbefi (vgl. [X.] wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.[X.]; [X.] wistra 2002, 201, 203 f.). Er verursachte in diesen Fällen Mindestschäden von fast 40.000 Euro, rund 195.000 Euro sowie von mehr als 290.000 Euro und konnte durch seine Straftaten insgesamt ein erhebliches Vermögen [X.] ([X.], 146). d) Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf drei Monate Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen und zum Teil gewichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Beteiligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinter-ziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat aus, dass das [X.] unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstra-fen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte. 13 2. Der aufgezeigte Rechtsfehler wirkt sich beim Mitangeklagten [X.]nicht aus. Denn das [X.] hat bei diesem Angeklagten in den drei ein-14 - 7 - schlägigen Fällen ([X.] 198, [X.] 199 und [X.] 201 der Urteilsgründe) [X.] ebenso wie beim Angeklagten [X.] in den Fällen [X.] 94 bis [X.] 105 der Urteilsgründe ([X.]) [X.] nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrundegelegt ([X.]). [X.] Raum Ri[X.] Dr. Brause ist urlaubsbedingt

ortsabwesend und deshalb verhindert zu

unterschreiben.

[X.] [X.]