Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. 5 StR 480/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 17. Novem-ber 2006, soweit es diesen Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall 686 der Anklage der tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt schuldig ist, b) im Strafausspruch im Fall 686 der Anklage und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]und die Revision des Angeklagten [X.]

werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor-fen. 3. Der Beschwerdeführer [X.]

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.] , an ei-ne andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. - 3 - [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Steu-erhinterziehung in fünf Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug und wegen tatein-heitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.] hat es [X.] unter Frei-sprechung im Übrigen [X.] wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen, wegen Beihilfe zu [X.] Absprachen bei Ausschreibungen in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug in fünf Fällen eine Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die auf die Sachrüge gestützte [X.] des Angeklagten [X.] hat den aus der [X.] er-sichtlichen Teilerfolg. Sein weitergehendes Rechtsmittel und die Revision des Angeklagten [X.] sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 1. Die Verurteilung des Angeklagten C.

im Fall 686 der Anklage hält rechtlicher Nachprüfung nicht umfassend stand. Soweit das [X.] in diesem Fall das Verhalten des Angeklagten als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Angeklagte der Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die [X.] wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Abänderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall 686 der Anklage (zugleich Einsatzstrafe) sowie der Gesamtstrafe nach sich. a) Das [X.] hat die einzelnen Tatbeiträge des Angeklagten [X.] als eine einheitliche den gesamten Tatzeitraum umfassende Beihil-fehandlung angesehen. Es hat jedoch nicht bedacht, dass vor der letzten Unterstützungshandlung die durch Gesetz vom 23. Juli 2004 ([X.]) neu gefasste Vorschrift des § 266a StGB in [X.] getreten war. [X.] - 4 - se erfasst nunmehr auch betrugsähnliche [X.] und war daher [X.] als lex specialis gegenüber dem Betrug (vgl. dazu [X.], 307) [X.] anzuwenden (§ 2 Abs. 1 StGB). Das [X.] ist hingegen bei der [X.] aufgrund der [X.] an sich rechtsfehlerfrei angenommenen [X.] ge-werbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Strafe dem gemäß §§ 27, 49 StGB gemilderten Strafrah-men des § 263 Abs. 3 StGB entnommen. § 266a StGB n.F. enthält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch [X.] aaO). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das [X.] bei Anwen-dung des § 266a StGB n.F. zu einem unbenannten besonders schweren Fall (§ 266a Abs. 4 Satz 1 StGB n.F.) gelangt wäre. 4 b) Die unrichtige Strafrahmenwahl beschwert den Angeklagten. Der Senat kann [X.] anders als beim Nichtrevidenten Ca. und den gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten [X.]

und [X.](vgl. die Beschlüsse des Senats vom heutigen Tage [X.] 5 StR 481/07 [X.] und 5 [X.]) [X.] nicht ausschließen, dass das [X.] eine niedrigere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte, wenn es der Strafzumessung den (gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten) Strafrahmen des § 266a Abs. 1, Abs. 2 StGB n.F. zugrundegelegt hätte. c) Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamt-strafe nach sich. Die Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von dem [X.] nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich. 5 2. Hinsichtlich des Angeklagten [X.] enthält das Urteil den aufge-zeigten Rechtsfehler nicht. Denn die vom ihm begangene Beihilfe zum Be-trug betrifft [X.] ebenso wie beim Angeklagten [X.] dessen [X.] - 5 - ligung im Fall 685 der Anklage [X.] jeweils nicht das Vorenthalten und Verun-treuen von Arbeitsentgelt. [X.]Raum Ri[X.] Dr. Brause ist urlaubsbedingt

ortsabwesend und deshalb verhindert zu

unterschreiben.

[X.] [X.] Jäger