Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. 5 StR 481/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2007 beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 15. Dezember 2006 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. [X.] werden nach § 349 Abs. 4 StPO a) der Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte [X.] neben dem Vergehen nach dem Waffengesetz [X.] der Steuerhinterziehung in 71 Fällen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 41 Fällen, der Beihilfe zum Vorenthalten von [X.] in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und der tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt schuldig ist, b) die in den Fällen 285 bis 320 der Anklage verhängten Einzelstrafen auf jeweils vier Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 71 Fällen, wegen Betrugs in 36 Fällen, wegen Vorenthaltens von [X.] in fünf Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug in vier Fällen, wegen Beihilfe 1 - 3 - zur Steuerhinterziehung, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterzie-hung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt sowie wegen eines Waffendelikts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist überwiegend unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung sowie zur Herabsetzung der in den Fällen täter-schaftlichen Betrugs verhängten [X.]. 1. In den [X.], 218 und 285 bis 320 der Anklage sowie in den (rechtsfehlerfrei zu einer Tat im Sinne des § 52 StGB zusammengezogenen) Fällen 326 bis 329 der Anklage hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprü-fung nicht umfassend stand. Soweit das [X.] in diesen Fällen das Verhalten des Angeklagten als Betrug bzw. als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Verände-rung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidi-gen können. 2 a) Das [X.] hat [X.] im Ausgangspunkt zutreffend [X.] auf der Grundlage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vor-rang des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Straf-norm des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. [X.], 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch [X.] anders als in den Fällen 321 bis 325 der Anklage [X.] nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch Gesetz vom 23. Juli 2004 ([X.]) neu gefasst wurde. 3 aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage, dass die Vorschrift des § 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2 Abs. 3 StGB). 4 - 4 - (1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nun-mehr auch betrugsähnliche [X.] erfasst. Die Strafbarkeit we-gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor ([X.], 307 m.w.N.). 5 (2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich § 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Land-gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der [X.] an sich rechtsfehlerfrei angenommenen [X.] gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-men des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. ent-hält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch [X.] aaO). 6 7 Dass das [X.] bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleich-falls zur Annahme eines [X.] auch unbenannten [X.] besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für die Fälle 215 und 218 der Anklage nicht sicher anzunehmen und für die Fälle 285 bis 320 der [X.] sogar auszuschließen. Denn das [X.] hat den Straftatbestand des § 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den Fällen 285 bis 320 der Anklage gleichgelagerten Taten angewendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im Sinne von § 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft. [X.]) Bezüglich der Fälle 326 bis 329 der Anklage folgt die Anwendung des § 266a StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte be-ging einen Teil seiner [X.] hier zutreffend als eine einheitliche Beihilfehilfehand-lung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten [X.] Tatbeiträge nach dem 1. August 2004. In diesem Punkt kann freilich angesichts eines Mindestscha-8 - 5 - dens von 780.000 • die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles keinen Zweifeln unterliegen und ausgeschlossen werden, dass die Strafe danach geringer ausgefallen wäre. b) Die Fälle 334 und 335 der Anklage, die das [X.] ebenfalls als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, sind von dem Rechtsfehler nicht betrof-fen. Sie beziehen sich nicht auf das Vorenthalten oder Veruntreuen von Ar-beitsentgelt. 9 2. Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen 285 bis 320 der [X.] in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf vier Monate Freiheitsstrafe herab. 10 11 a) Das [X.] hat den Angeklagten in den Fällen 321 bis 325 der Anklage (Tatzeitraum August bis Dezember 2004) rechtsfehlerfrei aus dem Strafrahmen des [X.] des § 266a StGB n.F. zu kurzen Einzel-freiheitsstrafen von jeweils vier Monaten verurteilt. Diese Taten bilden mit den zeitlich vorangehenden Fällen 285 bis 320 der Anklage, die sich weder in der Begehungsweise noch hinsichtlich des [X.] von den nachfolgenden unterscheiden, aber noch vor der Gesetzesänderung be-gangen wurden, eine einheitliche [X.]. Das [X.] hätte ersichtlich in allen gleichgelagerten Fällen der [X.] Freiheitsstrafen von vier Mona-ten verhängt, wenn es jeweils neues Recht angewendet hätte. b) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle 215 und 218 der Anklage aus, dass das [X.] bei Anwendung des § 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten verhängt hätte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte unterstützte in diesen Fällen als —[X.] durch das Ausstellen und Weitergeben von Scheinrechnungen die systematische Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und [X.] - satzsteuern im Baugewerbe in großem Umfang. Er verursachte dadurch Mindestschäden von jeweils über 150.000 Euro. Der Angeklagte war [X.] einer Subunternehmerkette Teil eines gut organisierten Hinterziehungs-systems, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern —als Gewerbefi (vgl. [X.] wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; [X.] wistra 2002, 201, 203 f.). 3. Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf vier Monate Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen und zum Teil ge-wichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Betei-ligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Sozial-versicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat aus, dass das Land-gericht unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstrafen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte. 13 [X.] Raum Ri[X.] Dr. Brause ist urlaubsbedingt

ortsabwesend und deshalb verhindert zu

unterschreiben.

[X.] Schaal Jäger